Черные дыры в Российском Законодательстве 2001'1
	Home Поиск Издания Контакты k-press.ru

Продолжается подписка на наши издания! Вы не забыли подписаться?

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности

Курбатов А.Я., доцент
Московская государственная юридическая академия

1. КАТЕГОРИЯ "ИНТЕРЕС" В ПРАВЕ

1.1. Интерес как объективная и субъективная категория, его выражение в праве

Слово "интерес" происходит от латинского "interest", что означает "иметь значение".

На уровне обыденного сознания в это понятие вкладываются следующие значения :

1.  особое внимание к чему-нибудь, желание вникнуть в суть, узнать, понять;

2.  занимательность, значительность;

3.  нужды, потребности;

4.  выгода, корысть (разг.).

Однако столь широкое его понимание в научных исследованиях нельзя признать правомерным. Возражение вызывает, в частности, отождествление интереса с потребностью, нуждой, выгодой.

Категория "интерес" является предметом исследования многих наук: философии, психологии, экономической теории, социологии, что доказывает ее значимость.

Например, в философии под интересом понимается то, что характеризуется как нечто объективно значимое, нужное для индивида, коллектива, общества и т. д.

Психология изучает интерес как явление человеческого сознания, т. е. явление субъективного характера, связанное, разумеется, с общественным бытием человека. Выводы психологии широко используются в уголовном праве и криминологии.

В экономических науках большинством авторов интересы рассматриваются как категория общественного бытия.

С точки зрения отечественной социологической науки интерес — это объективное отношение социальных субъектов (индивида, групп индивидов, общества) к явлениям и предметам окружающей действительности, обусловленное положением этих субъектов и включающее в себя их объективно существующие социальные потребности, пути и средства их удовлетворения.

Тем самым термин "интерес" употребляется для обозначения двух различных, хотя и взаимосвязанных явлений : интереса как явления общественного бытия людей ("объективный интерес") и интереса как явления их сознания ("субъективный интерес").

Интерес как объективная категория ("объективный интерес") выражает то, что объективно способствует упрочению и позитивному изменению социального положения субъекта общественных отношений. Иными словами, объективный интерес всегда соответствует определенным потребностям. Но если потребность выражает объективную необходимость тех или иных действий, направленных на обеспечение существования субъекта, то объективный интерес фиксирует те меры, осуществление которых ведет к удовлетворению потребностей и тем самым к реализации данной необходимости.

Использование понятия "интерес" для обозначения объективного явления подтверждается анализом законодательства. Это происходит в тех случаях, когда закон признает интерес объектом правовой охраны и критерием правомерности действий субъектов. Так, в соответствии с ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты в том числе прав и законных интересов других лиц.

Но и даже без таких примеров нужно признать, что охрана интересов общества, коллективов (групп) и граждан не может быть поставлена в зависимость от правильности и степени их осознания либо носителем интереса, либо субъектом, ущемляющим эти интересы.

Тем самым интерес как явление сознания людей ("субъективный интерес") не является и не может быть объектом правовой охраны. Однако имеются правовые нормы, придающие существенное значение осознанности или неосознанности того, что действия одного субъекта противоречат интересам другого субъекта.

В частности, осознанность проявляется в умысле, наличие которого говорит об умышленном характере административно или уголовно наказуемого правонарушения (преступления). Кроме того, понятие "умысел" употребляется и в гражданском праве. Так, ст.169 Гражданского кодекса РФ при установлении последствий недействительности сделок, совершенных с целью, противной интересам государства и общества, ставит эти последствия в зависимость от того, обе стороны или только одна действовали с умыслом, т. е. осознанно нарушали общественные и государственные интересы. Следовательно, субъективные интересы также играют исключительно важную роль в формировании воли и, соответственно, волеизъявления субъекта.

Интерес как явление сознания выражается в состоянии сознания субъекта, характеризующемся избирательностью и волевой направленностью на социальное самоутверждение, т. е. на обеспечение условий сохранения, развития и укрепления социального положения субъекта. Избирательность в этом случае означает выбор целесообразных с точки зрения субъекта путей и способов его сознательного самоутверждения, а волевая направленность — стремление и решимость субъекта реализовать, использовать их.

Интерес в сознании отражает с большей или меньшей адекватностью существующие общественные отношения — объективно данные интересы. Прежде чем существовать в сознании, интерес существует в социальной действительности. Соответствие интереса в сознании интересу в действительности зависит от уровня осознания последнего и может от него отличаться (например, ложные, иллюзорные интересы). При этом возникающие в сознании интересы обладают относительной самостоятельностью, что проявляется, в частности, в их активности, направленной в конечном счете на реализацию объективно данных интересов. Для краткости обозначения этих интересов условно можно использовать термин "субъективные интересы", не забывая о том, что они предопределены объективными интересами.

Формирование субъективных интересов является сложным процессом, в котором на осознание объективно данных интересов определенное влияние оказывают политика, право, мораль, уровень культуры, обычаи и прочие факторы.

Однако связь между объективными и субъективными интересами не означает, что они сливаются во что-то единое. Объективные интересы существуют независимо от их осознания и их можно выявить лишь в области общественного бытия людей. Субъективные интересы существуют в другой сфере — в сфере сознания. Характеризуя субъективный интерес, можно отметить его объективность лишь в том смысле, "что он возникает в сознании как отражение объективно данных интересов".

Что касается организаций, то формирование условий их деятельности, потребностей и, соответственно, интересов происходит под воздействием как объективных, так и субъективных факторов. Именно в этом смысле можно говорить об интересах организаций как объективно — субъективной категории.

Указанные обстоятельства представляются важными в связи с тем, что некоторые авторы, особенно в работах по экономике, считают интерес категорией объективно-субъективной. Обозначение одним термином явления объективного и соответствующего ему явления сознания в принципе допустимо, хотя в этом случае возникает постоянная необходимость в уточнении, что имеется в виду: интерес как объективная или как субъективная категория.

Таким образом, термин "интерес" может употребляться для обозначения двух различных, хотя и взаимосвязанных явлений: интереса как явления общественного бытия людей ("объективного интереса") и интереса как явления их сознания ("субъективного интереса"), формирование которого происходит под влиянием как объективных, так и субъективных факторов. При этом объективный интерес фиксирует меры (средства), способствующие упрочению и позитивному изменению социального положения субъекта общественных отношений, а субъективный интерес представляет собой отношение данного субъекта к путям и способам достижения этой цели.

1.2. Связь потребности и интереса. Классификация интересов через потребности

Как уже отмечалось, возникновение объективных интересов, а через них и субъективных обусловлено определенными потребностями.

Потребности — это то, в чем объективно нуждается субъект. Они определяются не столько жизнедеятельностью человека в физиологическом значении, сколько его деятельностью как члена общества. Например, физические потребности в пище, одежде, обуви и т. д. в конечном итоге выступают как фактор развития производства.

Тем самым можно утверждать, что указанные интересы порождаются потребностями, имеющими социальное значение. Содержание этих потребностей зависит от целого ряда условий: от уровня развития производительных сил, от сложившихся производственных отношений, от состояния науки, техники, культуры и т. д.

В свою очередь, развитие производства порождает все новые и новые потребности.

Учитывая, что каждый субъект является носителем множества потребностей, интересы, по существу, являются результатом взаимодействия различных потребностей.

Некоторые авторы различия между потребностями и интересами усматривают в том, что категория потребности применима ко всему живому, а категория интереса — только к общественной жизни. В связи с этим интерес рассматривается тоже как потребность, но "особого вида социальная потребность или потребность, обусловленная социальными условиями жизни".

Однако представляется, что понятия "потребность" и "интерес" отождествлять не следует. Суть различий между этими понятиями, как отмечалось выше, сводится к тому, что потребность отражает нужды субъекта, а интерес — меры (способы) их удовлетворения, например, путем приобретения или сохранения за собой определенного блага.

Потребности, а через них и интересы весьма разнообразны и могут быть классифицированы по различным основаниям.

По содержанию потребности и интересы делят прежде всего на материальные, политические и духовные. С понятием "материальные потребности и интересы" тесно связаны понятия "экономические потребности и интересы", которое рассматривается в экономических науках, и "имущественные потребности и интересы", используемое в правовых науках. Политические потребности и интересы лежат в сфере государственной власти, а духовные связаны с наукой, искусством, нравственностью.

По отношению к непосредственному обеспечению воспроизводства и развития производительных сил материальные потребности и интересы, в свою очередь, подразделяются на производительные и непроизводительные (потребительские).

Носителями (субъектами) потребностей и интересов могут быть любые формирования, выступающие в общественных отношениях, т. е. так называемые социальные субъекты (личность, группа лиц, общество). Соответственно по носителям (субъектам) потребности и интересы можно разделить на индивидуальные (личные), присущие конкретным лицам, групповые (коллективные), присущие социальным группам и выражающие общие потребности лиц, их составляющих, и общественные, представляющие собой некую усредненность индивидуальных и групповых интересов, присущих данному обществу, которая приобретает качественно новое состояние и не сводится к простой совокупности интересов.

Наиболее наглядный пример по поводу выделения и соотношения этих видов потребностей и интересов — это пример с предприятием.

Предприятие немыслимо без трудового коллектива, который является носителем групповых потребностей и интересов. Кроме того, существуют индивидуальные потребности и интересы конкретных работников. Реализация групповых и индивидуальных потребностей и интересов в этом случае зависит как от результатов деятельности предприятия, так и от результатов экономической и иной деятельности государства в целом. При этом то, что предприятие является юридическим лицом, т. е. является самостоятельным субъектом, означает, что у данного формирования возникают свои самостоятельные (индивидуальные) потребности и интересы, относительно обособленные как от общественных, так и от групповых, а также индивидуальных потребностей и интересов его работников.

В то же время каждый субъект, например, предприятие, будучи составной частью общества, представляет как свои непосредственные потребности и интересы, так и потребности и интересы всего общества, своего трудового коллектива, а также его членов. С этой точки зрения потребности и интересы можно разделить на совокупные или общие (т. е. присущие нескольким разным субъектам, не образующим социальную группу) и особые (т. е. присущие одному конкретному субъекту).

Для исследования возможностей правового воздействия на объективные интересы важное значение имеет разграничение потребностей и интересов на коренные и текущие. Коренные потребности и интересы субъекта касаются основных условий его существования и самоутверждения в обществе. Текущие потребности и интересы субъекта выражают отдельные стороны его социального самоутверждения. Чаще всего в текущих потребностях и интересах выражаются отдельные этапы, пути и средства реализации коренных потребностей и интересов.

По соответствию объективным интересам субъективные классифицируются на истинные и ложные (иллюзорные). Ложные субъективные интересы и их реализация рано или поздно приносят вред самоутверждению конкретного субъекта.

Таким образом, различие в потребностях субъектов общественных отношений (деятельности) предопределяет и различие их интересов. Интересы каждого из субъектов занимают свое определенное место в общей системе интересов. Между ними могут существовать определенные различия и противоречия.

Признаки, используемые при проведении указанных классификаций, используются также для характеристики интересов.

1.3. Формирование интересов через правовое регулирование

Правильное понимание соотношения интересов с потребностями имеет важное значение при выяснении роли права как инструмента правового воздействия в формировании интересов.

Интересы общества в целом формируются исключительно общественно — экономическими условиями и соответствующими им потребностями. Интересы организаций формируются не только под воздействием этих объективных факторов, но и под воздействием субъективных факторов: воли законодателя и деятельности государственных органов в экономической области. Для формирования объективных и субъективных интересов организаций существенное значение имеют те материальные условия, в которые их ставит государство в целях реализации общественных интересов. Разумеется, при этом следует учитывать, что в любом государстве действуют объективные экономические законы, однако государство своей деятельностью может способствовать или препятствовать их проявлению.

Рассматривая вопрос, что регулирует право, необходимо выделить два подхода к определению понятия предмета (объекта) правового регулирования и, соответственно, понятия самого правового регулирования: общефилософский (теория "объекта-действия") и специально-юридический (теория "объекта-отношения").

Сторонники общефилософского подхода основывают свою позицию на анализе философской категории "отношение", которая является родовой по отношению к категории "общественное отношение". С этой точки зрения общественные отношения представляют собой "частный случай специфического проявления всеобщей связи между явлениями объективной действительности".

Правовые отношения являются, в свою очередь, разновидностью общественных отношений. Поэтому правоотношение, как и любое общественное отношение (и отношение вообще), не должно содержать внутри себя никаких компонентов (имеются в виду элементы правоотношения, выделяемые при специально-юридическом подходе).

При этом понятия "поведение" и "общественные отношения" четко разграничиваются.

Согласно данному подходу, суть правового регулирования заключается в установлении целесообразных отношений между субъектами в определенной социальной сфере через предоставление им субъективных юридических прав и возложение субъективных юридических обязанностей с тем, чтобы вызвать нужное поведение.

Необходимо обратить внимание на то, что в философии и психологии деятельность человека понимается достаточно широко и охватывает в том числе и внутреннюю, мыслительную деятельность. В юриспруденции понятие "поведения" ограничивается деяниями, выраженными вовне (действиями, бездействием, вербальным поведением, т. е. словесно).

Следовательно, правоотношение при таком подходе — это не общественное отношение, урегулированное нормами права (как это чаще всего определяется при специально-юридическом подходе), а самостоятельное общественное отношение, субъектов которого связывают или ставят в правовую зависимость юридические права и обязанности и которое оказывает регулирующее воздействие на поведение людей отдельно или во взаимодействии с иной общественной структурой.

Тем самым правоотношение лишь взаимодействует с другими общественными отношениями в процессе регулирования поведения людей. Взаимодействие это может быть различным. Правовое отношение может противостоять иной социальной структуре, вытеснять ее или, наоборот, поддерживать, "подкреплять", стабилизировать. При этом правоотношение и иное отношение действуют параллельно, противоборствуя по поводу осуществления варианта поведения, предлагаемого правовой нормой, или действуя в одном направлении, формируя сообща данный вариант поведения.

Согласно описанному подходу, право вообще не регулирует общественных отношений: оно регулирует поведение. И делается это через внедрение правовых отношений в определенную сферу человеческой деятельности, через наполнение последней правовыми связями и зависимостями, где правовая структура действует наряду с иной социальной структурой, имеющейся в данной сфере, совместно влияя на поведение людей. Право не может превращать общественные отношения в правовые, делать их правоотношениями: правовые связи лишь подключаются к иным общественным отношениям в обоюдном воздействии на регулируемое поведение.

Суть господствующего в настоящее время специально-юридического подхода заключается в том, что предметом (объектом) правового регулирования признаются общественные отношения, акты волевого поведения людей — участников общественных отношений, на которые воздействует право.

При этом общественные отношения как вид отношений отличают следующие моменты: 1) это отношения между людьми; 2) это отношения, тесно связанные с поведением (деятельностью) людей.

Существенная особенность регулируемых правом общественных отношений заключается в том, что они могут быть предметом (объектом) правового регулирования лишь постольку, поскольку выступают в качестве волевых отношений. При этом обнаруживается важная закономерность: воздействие права на общественную жизнь тем значительнее, чем сильнее правовые формы оказывают стимулирующее или "обязывающее" влияние на волю и сознание людей.

Таким образом, в качестве непосредственного объекта правового регулирования выступает волевое поведение участников общественных отношений, через которое только и можно осуществлять стимулирование или принуждение.

Право при этом способно воздействовать на различные уровни поведения людей и их коллективов. Можно выделить следующие три уровня поведения: 1) действия, 2) операции, 3) деятельность. Причем с каждым из указанных уровней поведения, как правило, сопряжен соответствующий элемент системы права: действие — предмет регулирования отдельных норм; операция как определенная последовательность действий — предмет регулирования совокупности норм, выделяемых только по целевому признаку; деятельность как система постоянных, целенаправленных действий — предмет регулирования уже целой системы норм, характеризующейся внутренним единством, т. к. эти нормы охватывают определенный вид социальной деятельности и все возникающие при этом отношения.

Соответственно в рамках специально-юридического подхода правовое регулирование определяется как осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно — организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями.

Исходя из этого можно выделить два отличительных признака правового регулирования.

Во-первых, оно представляет собой целенаправленное, нормативно-организационное опосредствование общественных отношений государством.

Во-вторых, оно осуществляется при помощи целостной системы средств, обеспечивающих достижение необходимых целей (результатов), которые ставил законодатель, издавая юридические нормы.

Однако при этом сторонники и общефилософского, и специально-юридического подхода сходятся в том, что правоотношение и реальное (фактическое) отношение представляют собой различные явления. Правоотношение является средством правового воздействия, а фактическое отношение — предметом регулирования. Основное различие между указанными подходами заключается в том, что при анализе правоотношения необходимо либо ограничиться определением поведения людей в качестве его объекта (общефилософский подход), либо, причислив поведение к материальному содержанию правоотношения, определять как объект правоотношения различные материальные и нематериальные блага (специально-юридический подход).

Учитывая это, а также то, что общественное отношение всегда тесно связано с поведением (деятельностью) людей, при определении предмета (объекта) правового регулирования в прикладном значении понятие "общественные отношения" и понятие "деятельность" в смысле поведения (системы действий) в определенной сфере этих отношений можно рассматривать как тождественные.

Содержание правового регулирования (т. е. выбор способов, типов, методов правового регулирования) зависит прежде всего от вида (характера) предмета (объекта) правового регулирования. Те или иные виды общественных отношений (виды деятельности) способны "принимать" правовое регулирование не вообще, а только в определенном наборе приемов воздействия. Именно это обстоятельство предопределяет построение системы права.

Правовое регулирование не способно менять потребности субъектов общественных отношений (деятельности) коренным образом. Однако эти потребности напрямую зависят от условий деятельности данных субъектов, которые определяются с помощью правового регулирования. Тем самым право оказывает воздействие на формирование потребностей и соответствующих интересов не прямыми предписаниями об их возникновении, а опосредствованно — через воздействие на материальные условия существования и деятельности.

С помощью формирования определенных условий деятельности субъектов общественных отношений (деятельности) возможно также способствовать возникновению и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества. В частности, установление понятной, экономически обоснованной системы налогообложения, с жестким порядком контроля за правильностью и своевременностью уплаты налогов и строгой ответственностью создает такую ситуацию, в которой налоги выгоднее платить в полном объеме и своевременно.

Понятно, что в силу действия объективных законов развития общества возможности воздействовать на коренные интересы весьма ограничены, но полностью их отрицать нельзя. Гораздо более обширной является возможность воздействия на текущие интересы, приводящие к реализации коренных интересов. В частности, установление юридических санкций оказывает на участников общественных отношений (деятельности) стимулирующее воздействие и создает у них интерес надлежащего исполнения обязательств, например, договорных.

1.4. Благо как объект интереса в правоотношении

Вопрос об определении понятия "правоотношение" остается в юридической литературе дискуссионным.

В частности, правоотношение может рассматриваться как посредствующее звено между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует как на свой объект.

При ранее рассмотренном общефилософском подходе под правоотношением понимается самостоятельное общественное отношение, субъектов которого связывают или ставят в правовую зависимость юридические права и обязанности и которое оказывает регулирующее воздействие на поведение людей отдельно или во взаимодействии с иной общественной структурой.

Наиболее распространенным является определение, согласно которому под правоотношением понимается возникающая на основе норм права индивидуализированная общественная взаимосвязь между лицами, характеризуемая наличием субъективных юридических прав и обязанностей, а также поддерживаемая (гарантируемая) принудительной силой государства.

В этом смысле правоотношения в механизме правового регулирования выполняют три основные функции. Во-первых, фиксируют круг лиц, на которых в тот или иной момент распространяется действие данных юридических норм, во-вторых, закрепляют конкретное поведение, которому должны или могут следовать эти лица, в-третьих, являются условием для возможного приведения в действие специальных юридических средств обеспечения реализации субъективных прав и исполнения обязанностей.

Однако в правоведении принято с точки зрения строения анализировать отдельно взятое, единичное правоотношение и именно в нем выделять различные элементы. Отсюда можно сделать вывод, что под правоотношением в юриспруденции понимается на самом деле не отношение в его собственном, структурном смысле, не правовая связь, а единство этой связи и тех явлений, которые предполагаются в качестве элементов правоотношений. Другими словами, правоотношение рассматривается юридической наукой как некая целостность, имеющая свой состав и свою структуру.

К элементам, образующим состав правоотношения, традиционно относят: субъектов, их права и обязанности (составляющие его юридическое содержание), поведение (составляющее его фактическое содержание), а также объект правоотношения. Под структурой правоотношения понимается способ связи субъектов через их права и обязанности.

Субъектами конкретного правоотношения являются управомоченное и обязанное лицо (лица). Однако круг этих лиц определяется по-разному в различных отраслях права. Например, в гражданском праве субъектами являются физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Причем физические лица — вне зависимости от возраста, поскольку их правоспособность возникает с момента рождения (п.2 ст.17 Гражданского кодекса РФ).

Субъективное юридическое право можно определить как предоставленную конкретному субъекту юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов меру возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, обеспеченную корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированную государством.

Субъективная юридическая обязанность — это возложенная на конкретного субъекта юридическими нормами в целях удовлетворения интересов управомоченного субъекта мера должного поведения в правоотношении, реализация которой обеспечена возможностью государственного принуждения.

Под объектом правоотношения в рамках господствующего в настоящее время специально-юридического подхода понимаются те явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности. Иными словами, объект правоотношения — это разнообразные материальные и нематериальные блага, способные удовлетворять потребности субъектов.

При этом в качестве объектов правоотношений выступают явления (предметы), которые признаны таковыми государством в лице законодателя.

В рамках общефилософского подхода, как уже отмечалось, в качестве объекта правоотношения рассматривается поведение людей.

Одна из важнейших классификаций правоотношений — это деление их на регулятивные и охранительные. Данное деление соответствует аналогичному подразделению специально-юридических функций права и юридических норм.

Регулятивные правоотношения возникают на основе правомерного поведения и образуют естественную, нормальную ткань правопорядка. Охранительные правоотношения возникают на основании противоправных действий. В рамках этих отношений применяются меры юридической ответственности и осуществляется защита субъективных прав.

Регулятивные правоотношения, в свою очередь, можно разделить на правоотношения активного и пассивного типа.

Правоотношения активного типа — это отношения, складывающиеся на основании обязывающих норм. Правоотношения данного типа возлагают на лицо обязанность совершить определенные действия, т. е. активный центр правоотношения находится в юридической обязанности.

Правоотношения пассивного типа складываются на основании управомочивающих и запрещающих норм. Здесь положительные действия совершаются управомоченным лицом, а обязанное лицо должно воздержаться от определенных действий, т. е. активный центр правоотношения находится в субъективном праве.

Выделяются также процессуальные отношения, складывающиеся на основе материальных отношений и опосредствующие порядок установления фактов, имеющих юридическое значение, процедуру защиты прав и законных интересов, а также применение мер государственного правового принуждения судебными органами. Являются составной частью как регулятивных, так и охранительных отношений.

При осуществлении правового регулирования необходимо четкое понимание того, на что направлен интерес участников данного общественного отношения (вида деятельности). В этом случае опять необходимо возвращаться к понятию "объекта правоотношения".

Как уже отмечалось, объект правоотношения — это разнообразные материальные и нематериальные блага, способные удовлетворять потребности субъектов (и соответственно их интересы). Иными словами, именно круг объектов правоотношения очерчивается законодателем через интерес управомоченного. Тем самым характеристика объекта согласуется с понятием субъективного права, важным моментом которого является интерес. Одновременно правоотношение привязывается к системе реальных жизненных отношений, к материальным и духовным ценностям общества. Различные блага, способные удовлетворять потребности людей, общества вовлекаются в юридический анализ.

При этом в правоотношениях активного и пассивного типов объекты имеют существенные различия.

Объектом правоотношения активного типа является материальное или нематериальное благо, на которое направлено активное поведение обязанного лица. В данном случае оно всегда выступает как результат действий обязанного лица.

Объектом правоотношения пассивного типа является материальное или нематериальное благо, на которые направлены положительные действия управомоченного. Это благо является реально обособленным от действий управомоченного.

Однако данный подход порождает достаточно много сложностей. Что, например, следует отнести к объектам в правоотношениях по перевозке грузов или по доставке предприятиями почтовой связи посылки? Здесь имеются и предметы деятельности, и ее результаты, причем и те, и другие в каком-то отношении являются благами. Если объектом правоотношения считать результат деятельности, то как охарактеризовать правовое положение груза или посылки? Также можно вспомнить классический спор цивилистов о том, что является объектом правоотношения по договору о натирке пола: сам пол, его чистота или что-то еще. Мнение Р. О. Халфиной, что материальные предметы, к которым прилагается труд, имеют значение лишь в качестве пункта приложения труда, но не объекта данного правоотношения, не дает исчерпывающего ответа на эти вопросы.

В связи с этим возникла точка зрения, что вместо объекта правоотношения в правоотношении необходимо выделять объекты правовой деятельности и объекты интереса.

Объекты правовой деятельности — это предметы, явления духовного и материального мира, выступающие объектом правового поведения и имеющие для правоотношения юридическое значение.

Объекты интереса — это те блага, ради которых субъекты вступают в правоотношение и которые отражают его целевое назначение (которое в общем рассматривается как удовлетворение потребностей). Самостоятельным объектом интереса может быть правоотношение в целом (например, по осуществлению предпринимательской деятельности), субъективное право (на приобретение конкретного объекта приватизации), правовое поведение (своевременное исполнение обязательств), объекты правового поведения (груз) и его результаты (доставка груза) и т. д.

Одно правоотношение способно иметь несколько объектов правовой деятельности и несколько объектов интереса. У правоотношения может отсутствовать юридически значимый объект правовой деятельности и в этом случае правоотношение можно назвать безобъектным. Однако не существует (во всяком случае, не должно существовать) правоотношений бесцельных, не ориентированных на достижение какого-либо социально полезного результата, т. е. не содержащих или не создающих объекта интереса.

Тем самым в приведенных примерах груз, посылка и пол являются объектами деятельности. Причем юридически значимыми, от характеристик которых напрямую зависит объем обязанностей и величина вознаграждения обязанных лиц. А соответственно доставка груза, посылки, чистота и блеск пола — это уже объекты интереса, характеризующие целевое назначение правоотношения.

Представляется, что в прикладном аспекте оба обозначенных подхода к анализу категории "интерес" в правоотношении в настоящее время могут существовать параллельно.

При этом необходимо учитывать, что при рассмотрении чего-либо в качестве блага и выявлении закономерностей его достижения необходимо учитывать как свойства явления, так и отношение, в котором оно должно использоваться. Вещи, предметы, явления материального и духовного мира не есть абсолютные блага, блага вообще. В качестве таковых они выступают лишь в том правоотношении, в котором они оказываются полезными применительно к конкретным потребностям (и, соответственно, интересам). Благом может выступить и само правоотношение как полезная социальная связь, и те явления, предметы, на которые обращено поведение участников, т. е. объекты деятельности, и правомерное поведение, и та цель, ради которой оно осуществляется.

1.5. Виды интересов по степени выражения в нормах права

В ходе анализа проявления интересов при правовом регулировании необходимо четко различать понятия "предмет (объект) правового регулирования" и "объект правовой охраны".

Интерес не является отношением между двумя или несколькими субъектами. Поэтому интерес может быть лишь объектом правовой охраны, находящимся за пределами самого права, подобно тому как окружающая природная среда является объектом правовой охраны, но не может быть предметом (объектом) правового регулирования.

Имущественный интерес для субъекта как явление его сознания существует независимо от того, охраняется он законом или нет. Вопросы правового регулирования оказывают влияние лишь на реализуемость этого интереса.

Юридическая норма может быть определена как исходящее от государства и охраняемое им общеобязательное (общее) правило поведения, которое предоставляет участникам общественного отношения данного вида (лицам, осуществляющим определенную деятельность) юридические права и налагает на них юридические обязанности.

Норма права представляет собой исходную юридическую базу для правового регулирования, так как в ней заложена модель нужного поведения. От вида нормы права зависит характер поведения субъекта права.

Среди огромного количества классификаций юридических норм для рассмотрения вопросов правового регулирования основное значение имеют: 1) деление норм по функциональному назначению на регулятивные и охранительные (можно объединить их термином "представительно обязывающие"), а также специализированные; 2) деление норм в зависимости от привлечения судебных органов к охране (в том числе к защите) прав и законных интересов на материальные и процессуальные.

Регулятивные нормы непосредственно направлены на регулирование общественных отношений (деятельности) путем предоставления участникам прав и возложения обязанностей. Охранительные нормы направлены на регламентацию мер юридической ответственности, а также государственно-принудительных мер защиты субъективных прав.

В зависимости от характера устанавливаемых субъективных прав и обязанностей регулятивные нормы, в свою очередь, подразделяются на три вида:

1. обязывающие — юридические нормы, устанавливающие обязанность лица совершать определенные юридические действия;

2. запрещающие — юридические нормы, устанавливающие обязанность лица воздерживаться от определенных действий;

3. управомочивающие — юридические нормы, устанавливающие субъективные права на совершение тех или иных активных действий.

Это деление органически связано со способами правового регулирования.

Специализированные нормы — предписания имеют дополнительный характер и в плане правового регулирования как бы присоединяются к регулятивным и охранительным нормам. И хотя в них не устанавливаются конкретные правила поведения, они подлежат обязательному учету при применении соответствующих им регулятивных и охранительных норм, действуя с ними в нерасторжимом единстве (в этом и заключается общеобязательность их применения).

Выделяют следующие виды специализированных норм: 1) общие (общезакрепительные) — которые фиксируют в обобщенном виде определенные элементы регулируемых отношений; 2) дефинитивные — которые закрепляют в обобщенном виде признаки определенной правовой категории; 3) декларативные (нормы-принципы) — формулируют правовые принципы, а также задачи данной совокупности правовых норм; 4) оперативные — отменяют нормы права, распространяют их на новый круг общественных отношений (вид деятельности), пролонгируют действие норм на новый срок; 5) коллизионные — указывают на нормы (закон, правовую систему), которые должны быть применены в данном случае.

Что касается разделения норм на материальные и процессуальные, то, как отмечает М. С. Шакарян, "предметом регулирования материального права является поведение сторон в соответствующих областях отношений — имущественных, личных, неимущественных, трудовых, семейных и пр. Предметом же регулирования гражданского процессуального права служат отношения, возникающие в сфере правосудия по гражданским делам (деятельность суда и участников гражданского процесса)". Данное разграничение отмечалось применительно к гражданскому процессу. Однако точно такой же подход применим ко всем процессуальным нормам. Иными словами, процессуальные нормы регулируют отношения, складывающиеся, когда для охраны (в том числе защиты) прав и законных интересов (как частных, так и публичных) привлекаются судебные органы (а в уголовном процессе — еще и следственные органы).

Охраняются правом объективные интересы и именно в тех пределах, в которых законодатель признал их общественно значимыми. При этом по степени выражения в нормах права можно выделить две группы интересов:

1.  интересы, которые опосредуются субъективными правами;

2.  интересы, не опосредствованные субъективными правами.

Опосредствованный субъективным правом интерес — это такой интерес, реализация которого обеспечивается действиями (бездействием), соответствующими субъективному праву как мере дозволенного поведения. Эта мера дозволенного поведения предоставляется управомоченному лицу именно для удовлетворения его интересов. И хотя интерес не входит в содержание субъективного права, он необходим для самого существования этого права. Обязанное лицо тоже имеет известную меру поведения. Однако в отличие от управомоченного лица обязанное лицо строит свое поведение не в своих интересах, а в интересах носителя субъективного права.

Защита нарушенного субъективного права (в смысле реакции управомоченного лица либо компетентного государственного органа на правонарушение, которая преследует восстановительные задачи) по существу означает защиту связанных с этим правом интересов.

Однако по степени юридической гарантированности интересы, опосредствованные субъективным правом, отличаются от таких интересов, которые являются законными в том смысле, что они не противоречат закону. Если степень охраны опосредствованного субъективным правом интереса характеризуется правом требования должного поведения (или воздержания) от соответствующих обязанных субъектов, то не опосредствованные субъективным правом интересы в такой мере не гарантированы. Правовое признание таких интересов проявляется в предоставлении субъекту прав действовать по своему усмотрению для их реализации, но в пределах, не нарушающих интересы других субъектов.

Н. М. Коркунов писал по этому поводу, что дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только тогда, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность. Если нет соответствующей обязанности, будет простое дозволение, а не правомочие.

Иными словами, в данном случае речь идет о действиях носителя интереса в рамках общедозволительного типа правового регулирования.

Прежде чем рассматривать вопрос о типах правового регулирования, необходимо определиться с понятием способа правового регулирования.

Способы правового регулирования можно определить как систему действий, применяемых при осуществлении юридического воздействия на общественные отношения (деятельность их участников).

Конкретные способы правового регулирования находят выражение в юридических нормах.

Выделяют три способа правового регулирования.

1.  Дозволение — предоставление права на собственные активные действия.

2.  Обязывание — возложение обязанности к активному поведению.

3.  Запрещение — возложение обязанности воздерживаться от совершения действий определенного рода.

Эти три способа при определении содержания правоотношения используются в двух сочетаниях: дозволение одному лицу — обязывание другого (правоотношения активного типа) и дозволение одному лицу — запрет для другого (правоотношения пассивного типа).

При правовом регулировании вне правоотношения через установление правосубъектности (т. е. возможности вступить в конкретное правоотношение и за счет этого реализовать свои права) используются только два способа: либо общее дозволение с более конкретными запретами (общедозволительный тип правового регулирования), либо общий запрет с конкретными дозволениями (разрешительный тип правового регулирования). При этом более конкретные запреты и дозволения могут, в свою очередь, устанавливаться либо также в виде общего запрета и общего дозволения, либо уже как субъективные права и обязанности в рамках конкретных правоотношений. Например, устанавливается общее дозволение в виде права на осуществление предпринимательской деятельности и общий запрет осуществлять эту деятельность без государственной регистрации.

Соответственно тип правового регулирования представляет собой общую характеристику воздействия на общественные отношения (деятельность их участников) в зависимости от того, что лежит в основе регулирования — общее дозволение или общий запрет.

В отличие от способов правового регулирования здесь речь идет не о формально-определенных нормах права, а об общем дозволении или общем запрете как исходных нормативных регулирующих началах, которые закрепляются через весь комплекс норм, регулирующих данную сферу общественных отношений (вид деятельности). Сама норма права, в которой закрепляется общее дозволение или общий запрет, содержит лишь "общую установку", которая, с одной стороны, определяет весь порядок правового регулирования данных отношений (вида деятельности), а с другой стороны, может предусматривать возможность установления исключений.

Примером общего дозволения (для субъектов гражданского права) и одновременно общего запрета (для контролирующих органов) могут служить положения, содержащиеся в п.2 ст.1 Гражданского кодекса РФ :

"Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Еще одним примером общего запрета является положение п.1 ст.4 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", в соответствии с которым резиденты имеют право покупать иностранную валюту на внутреннем валютном рынке Российской Федерации в порядке и на цели, определяемые Центральным банком РФ. То, что это именно норма, содержащая общий запрет, а не специализированная (коллизионная) норма, доказывается закреплением в ней не простой отсылки к иным нормам права, а установлением возможности действовать только на основании конкретных предписаний.

Общие дозволения и общие запреты можно рассматривать как разновидность принципов права. Содержащие их нормы могут быть не только материальными, но и процессуальными. В обоих случаях они должны рассматриваться как декларативные нормы (нормы-принципы). Существует точка зрения, что общие дозволения являются особыми субъективными правами, которым соответствуют общие запреты в виде обязанностей воздерживаться от нарушения этих прав. Однако с таким подходом следует не согласится, поскольку для конкретного субъекта общие дозволения существуют абстрактно и для их реализации все равно необходимо возникновение правоотношения и составляющих его содержание субъективных прав.

Различается два типа правового регулирования.

1.  Общедозволительный — в основе которого лежит общее дозволение: "дозволено все, кроме того, что прямо запрещено".

2.  Разрешительный — в основе которого лежит общий запрет: "запрещено все, кроме прямо разрешенного".

И если законный интерес как объективный фиксирует в общественном сознании меры (средства), способствующие упрочению и позитивному изменению социального положения субъекта общественных отношений, то дозволение представляет собой закрепленную в праве возможность этот интерес реализовать и защитить.

Кроме того, охрана определенных интересов возможна через осуществление их страхования. В частности, согласно ст.4 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ", имущественные интересы признаются объектами страхования.

В отличие интересов, которые опосредуются субъективными правами, защита интересов, лежащих в основе общих дозволений, по инициативе их носителей возможна лишь строго определенными способами. Поскольку эти интересы не опосредованы субъективными правами, то нет и стороны, которая обязана совершить какие-либо конкретные действия (воздержаться от них) в пользу носителя интереса и которую можно к этому понудить. Защита здесь может осуществляться, во-первых, по инициативе уполномоченных государственных органов применительно к совокупности этих интересов, т. е. когда они рассматриваются как общественные (см., например, п.2 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ). В данном случае задача защиты будет заключаться в устранении препятствий к реализации этих интересов (чаще всего это отмена акта государственного органа). Во-вторых, сами лица, чьи законные интересы затронуты путем издания нормативных актов, вправе их обжаловать в установленном порядке либо требовать признания неконституционными. При издании акта ненормативного характера, адресованного этим лицам, либо при совершении в отношении них действий должностным лицом возникает правоотношение. Поэтому при обжаловании этого акта или действий речь уже, по сути, будет идти об отказе от исполнения незаконно возложенных обязанностей либо об устранении препятствий к осуществлению субъективных прав. Например, можно защищать интерес на осуществление предпринимательской деятельности, оспаривая законность (конституционность) нормативного акта, который ограничивает этот интерес, а можно обратиться в регистрирующий орган и уже обжаловать отказ в регистрации, поскольку он основан на норме права, противоречащей нормам более высокой юридической силы.

Таким образом, можно сделать вывод, что, издавая норму права, законодатель всегда имеет в виду охрану определенных интересов. Соответственно интерес, отраженный в праве, приобретает характер объекта правовой охраны.

С этой точки зрения лоббирование интересов представляет собой осуществление влияния на процесс выявления и закрепления в праве общественно (социально) значимых интересов. Разделение лоббирования интересов на законное и незаконное зависит от того, какому субъективному интересу пытаются придать общественную значимость: соответствующему объективным интересам общества или нет. Закрепление в праве интересов, не соответствующих объективным интересам общества, влечет нарушение баланса интересов.

1.6. Правовой механизм и пределы удовлетворения интересов

Вопрос об удовлетворении интересов, опосредствованных субъективными правами, необходимо рассматривать с учетом того, что необходимым условием существования любого субъективного юридического права является наличие корреспондирующей ему субъективной юридической обязанности, которая представляет собой вторую часть содержания правоотношения.

Как бы ни различались правоотношения, обязанности во всех случаях опосредуют меру должного поведения одного лица перед другими лицами, в интересах которых устанавливаются данные правоотношения. Кроме того, обязанности — тот участок механизма юридического воздействия, через который правовой инструментарий, в том числе правоотношение, связывается с государственным принуждением, с юридическими санкциями, поскольку реально государственное принуждение в области права применяется за неисполнение той или иной обязанности. Потому-то и невозможно рассматривать субъективное право вне его связи с обязанностями: именно эта связь и раскрывает юридический, государственно-властный характер субъективного права.

В то же время обязанности имеют неодинаковое содержание и в соответствии с этим выполняют различные функции в зависимости от вида правоотношений (регулятивные активного типа, регулятивные пассивного типа, охранительные).

В правоотношениях активного типа (например, обязательственных) совершение положительных действий обязанным лицом непосредственно приводит к удовлетворению интересов управомоченного.

В правоотношениях пассивного типа (например, вещных) юридические обязанности играют оградительную роль. На лиц возлагается обязанность воздерживаться от определенных действий, и это создает необходимые условия для того, чтобы управомоченное лицо могло совершать дозволенные ему положительные действия и тем самым удовлетворять свои интересы.

В охранительных правоотношениях претерпевание правонарушителем применяемых к нему мер государственно-принудительного воздействия (санкций), которое по сути рассматривается как обязанность, выражает тот непосредственный юридический эффект, который в данной области отношений соответствует интересам общества и государства в обеспечении исполнения своих обязанностей всеми лицами.

В процессуальных правоотношениях, в которых, как будет сказано ниже, реализуется публичный интерес и которые строятся на разрешительном типе правового регулирования, удовлетворение общественных и государственных (публичных) интересов осуществляется за счет исполнения обязанностей участниками процесса.

Удовлетворение интересов, не опосредствованных субъективными правами, при общедозволительном типе правового регулирования производится за счет положительных действий в рамках общих дозволений.

Наиболее интересным, с этой точки зрения, является вопрос о страховании имущественного интереса. Страховой интерес, прежде всего, существует как явление сознания страхователя, которое характеризуется избирательностью и волевой направленностью на получение определенного блага. Однако застраховать можно только тот интерес, который соответствует интересам, признанным законодателем социально значимыми через выражение в нормах права. Поэтому как объект страхования и, соответственно, как объект правовой охраны рассматривается уже объективный интерес. Тем самым вряд ли можно согласится с мнением, что в данном случае страховая защита предоставляется субъективным интересам конкретных лиц.

Помимо этого, необходимо отметить, что через законы государство стимулирует не только осознание интересов, которые признаны им общественно важными, и устанавливает механизм их удовлетворения, но и вводит пределы для такого удовлетворения, а также для проявления таких субъективных интересов, которые противоречат объективным интересам общества.

При общедозволительном типе правового регулирования пределы для удовлетворения интересов вводятся за счет установления запретов. Запрет, препятствуя удовлетворению интересов управомоченного лица, направлен на охрану интересов иных лиц. Например, ст. 575 Гражданского кодекса РФ запрещает дарение между коммерческими организациями, ст.928 Гражданского кодекса РФ определяет круг интересов, страхование которых не допускается.

При разрешительном типе правового регулирования этот запрет носит общий характер, пределы удовлетворения интересов здесь задаются через объем прав управомоченного лица.

В целях придания стабильности отношениям могут также вводиться временные границы осуществления и защиты прав за счет установления различных сроков.

Пределы проявления субъективных интересов, которые противоречат объективным интересам общества, вводятся за счет установления оснований для применения мер ответственности, для признания сделок недействительными и некоторых других мер, которые будут рассмотрены позднее применительно к предпринимательской деятельности.

Так, совершаемая предприятием противозаконная сделка субъективно может расцениваться этим предприятием как благоприятствующая укреплению его имущественного положения. Объективно такая сделка нарушает общественные интересы и поэтому рассматривается как не порождающая правовых последствий (ст. ст. 168 и 169 Гражданского кодекса РФ).

Кроме того, например, в случае совершения должностными лицами государственных органов действий, противоречащих объективным интересам отдельных лиц, общества и государства, это является незаконным проявлением их субъективных интересов, за что они могут привлекаться к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности. При этом охрана интересов предпринимателей осуществляется также через признание социально значимым их интереса на возмещение ущерба, причиненного подобными действиями.

Во всех перечисленных случаях основным критерием для установления пределов удовлетворения интересов определенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что право как институционный нормативный регулятор выступает и как средство (инструмент) согласования интересов. Не случайно, известный германский юрист Р. Иеринг в книгах "Интерес и право" и "Борьба и право", вышедших еще в конце XIX века, доказывал, что цель права заключается в уравновешивании интересов в обществе, в нахождении компромисса между ними. Именно поэтому в настоящей работе вопросы сочетания интересов рассматриваются в рамках осуществления правового регулирования, через которое оно и обеспечивается.

1.7. Законный и незаконный интерес. Проблема выбора термина

Установленные законодательством пределы удовлетворения интересов позволяют отграничить интересы незаконные, т. е. выходящие за эти пределы и противоречащие охраняемым законом интересам других лиц, как опосредованным, так и не опосредованным субъективными правами, в том числе общественным и государственным интересам.

Этот же критерий позволяет дать оценку с точки зрения правомерности или неправомерности любому действию (бездействию) конкретного лица. Всякое действие (бездействие) неправомерно настолько, насколько им нарушаются охраняемые законом интересы других лиц. Например, в соответствии с п.1 ст.928 Гражданского кодекса РФ страхование противоправных интересов не допускается. Соответственно нельзя застраховаться на случай кражи оружия, если лицо владеет оружием незаконно (нарушает общественные интересы), нельзя страховать упущенную выгоду от незаконной деятельности (при осуществлении которой также нарушаются общественные интересы).

Проявление незаконных интересов влечет за собой применение ответственности, признание сделок недействительными или иные неблагоприятные последствия.

Тем самым по соответствию праву интересы можно разделить на две группы :

1.  законные интересы, к которым относятся интересы, опосредованные субъективными правами, и интересы, законность которых вытекает из общих положений законодательства;

2.  незаконные (противоправные) интересы, к которым относятся интересы, проявление которых прямо запрещено (ограничено) законом, и интересы, незаконность которых вытекает из общих положений законодательства.

Указанные интересы могут переходить из одной группы в другую через правотворчество.

В юридической литературе нет единства мнений по поводу использования понятий "законный интерес" и "охраняемый законом интерес".

В частности, высказана точка зрения, что термины "законный интерес" и "охраняемый законом интерес" целесообразно использовать для разграничения двух групп интересов : первый — для обозначения более широкой группы интересов, не противоречащих конкретным правовым нормам или общему смыслу законодательства, второй — для обозначения более узкой группы интересов, входящих в категорию законных, но опосредованных субъективными правами и гарантированных государством в форме возможности их принудительной реализации.

С таким подходом вряд ли можно согласиться.

Во-первых, анализ статей федеральных законов показывает, что законодатель не проводит разграничения между этими понятиями (например, в п.2 ст.1 и п.3 ст.209 Гражданского кодекса РФ употребляется понятие "законный интерес", а в ст.13 и п.3 ст.152 — "охраняемые законом интересы").

Во-вторых, как было указано выше, охраняются законом оба вида интересов: и опосредствованные субъективными правами, и не опосредствованные.

В связи с этим следует сделать вывод, что термины "охраняемый законом интерес" и "законный интерес" могут использоваться как равнозначные.

Однако, чтобы различать интересы, опосредствованные субъективными правами и не опосредствованные, следует согласиться с предложением рассматривать интересы в широком (оба этих вида интересов) и в узком смысле (только интересы, не опосредствованные субъективными правами).

В то же время вряд ли можно признать обоснованными попытки закрепить в научной литературе понятия "юридический интерес" или "правовой интерес" (в отношении интересов, реализация которых обеспечена субъективными правами).

Интерес — категория весьма важная для права и правовой науки, но это вовсе не означает, что ко всему, имеющему отношение к правовой науке и самому праву, необходимо присоединять слова "юридический" или "правовой". Во-первых, роль права в охране интересов достаточно четко характеризуется понятиями "законный интерес (охраняемый законом интерес)". Во-вторых, использование словосочетаний "юридический интерес" и "правовой интерес" противоречит основной классификации интересов на материальные и духовные, при которой имеются в виду интересы как отношение к материальным или духовным благам. Получается, что под "юридическим или правовым интересом" следует понимать интерес в получении прав или удовлетворении каких-то юридических потребностей.

1.8. Частные и публичные интересы, их соотношение

Как уже не раз отмечалось, интересы напрямую связаны с потребностями участников общественных отношений. В связи с этим наиболее важное деление охраняемых правом интересов — это их деление по носителям (субъектам) на частные и публичные.

Ранее было указано, что по носителям (субъектам) интересы можно разделить на индивидуальные (личные), присущие конкретным лицам, групповые (коллективные), присущие социальным группам и выражающие общие потребности лиц, их составляющих, и общественные, представляющие собой некую усредненность индивидуальных и групповых интересов, присущих данному обществу. При этом интересы предприятий (юридических лиц) относятся к числу индивидуальных.

Кроме того, необходимо отметить, что помимо общественных отдельно выделяются государственные интересы, которые представляют собой общественные интересы, переломленные через деятельность государства.

В связи с этим существует точка зрения, что данное понятие не имеет самостоятельного значения, поскольку у государства нет собственных потребностей и интересов. Однако представляется, что выделение государственных интересов оправданно. Полное соответствие общественных и государственных интересов — это никогда не достижимая цель, а лишь некий идеал, поскольку отношения "государство — общество" всегда заключают в себе определенные противоречия. И это связано с тем, что на формирование государственных интересов всегда оказывают влияние интересы определенных групп или отдельных лиц (партии, имеющей большинство в парламенте, государственных чиновников, представителей крупного бизнеса, международных институтов и т. д.). Смысл правового демократического государства — свести эти влияния к минимуму. Различные теории возникновения государства по сути сводятся именно к различиям в механизме формирования государственных интересов.

Кроме того, появилось понятие "национальные интересы России", под которыми понимается совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в определенных сферах. Они носят долгосрочный характер и определяют основные цели, стратегические и текущие задачи внешней и внутренней политики государства. Национальные интересы России по сути являются разновидностью государственных интересов, и здесь явно прослеживается попытка привлечь для их формирования правовые инструменты.

Таким образом, частные интересы можно определить как охраняемые правом интересы, присущие конкретным лицам и социальным группам. Не случайно, именно через субъектов дано определение частного интереса в ст.3 Градостроительного кодекса РФ.

Публичные интересы можно определить как охраняемые правом общественные и государственные интересы.

Носителями публичных интересов являются общество и государство в целом, субъекты РФ, муниципальные образования, а их выразителями либо лицами, охраняющими эти интересы, — компетентные государственные и иные органы.

В связи с этим необходимо отметить следующие моменты.

Во-первых, граница между сферами частного и публичного интереса подвижна и определяется законодателем. Примером может служить деятельность кредитных организаций, которая в результате принятия ФЗ "О банках и банковской деятельности" и Гражданского кодекса РФ переместилась из сферы публичного интереса в сферу частного интереса. Определение этой границы, наряду с формированием интересов через правовое регулирование, и составляет проблему сочетания (обеспечения баланса) публичных и частных интересов.

Во-вторых, и частные, и публичные интересы неоднородны. В связи с этим могут возникать противоречия не только между частными и публичными интересами, но и между отдельными их разновидностями. Применительно к частным интересам это, как правило, выражается в спорах между двумя субъектами, например, по договору гражданско-правового характера. Применительно к публичным интересам примером может быть противоречие между федерацией и ее субъектом. Например, выделение в Конституции РФ предметов совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ обусловлено тем, что по этим вопросам обязательно проведение процедуры учета и согласования их интересов.

Причем следует отметить, что при возникновении каких-либо противоречий между интересами различных субъектов во многих случаях речь идет не о проявлениях ярко выраженных незаконных интересов, а о ложном понимании объективных интересов одним из субъектов в силу объективных либо субъективных причин. В тех случаях, когда действующие законы не позволяют однозначно отнести проявления этих интересов к незаконным, можно говорить о "конфликте законных интересов".

Кроме того, о конфликте законных интересов можно говорить в следующих ситуациях: 1) когда интересы двух сторон в сделке представляет один и тот же коммерческий представитель (п.2 ст.184 Гражданского кодекса РФ); 2) когда речь идет об интересах юридического лица и интересах лиц, имеющих влияние на физическое лицо, представляющее это юридическое лицо, т. е. "заинтересованных лиц" (см., например, ст.27 ФЗ "О некоммерческих организациях", ст.81 ФЗ "Об акционерных обществах"), "аффилированных лиц" (ст.4 ФЗ "Об акционерных обществах"), взаимозависимых лиц (ст.20 Налогового кодекса РФ).

В тех случаях, когда речь идет о совпадении различных интересов без их слияния в совокупный (общий) интерес, можно говорить о "солидарности интересов".

В-третьих, учитывая необходимость установления пределов удовлетворения как частных, так и публичных интересов, нормы, устанавливающие такие пределы в пользу соответственно выразителей публичного интереса и носителя частного интереса, могут содержаться в различных отраслях права.

1.9. Интерес как критерий деления права на частное и публичное

Деление права на частное и публичное рассматривается как основополагающее во всех государствах, относящихся к романо-германской правовой семье. Данное деление берет свое начало еще в Дигестах Юстиниана, представляющих собой главную часть Собрания законов византийского императора Юстиниана, где собраны воедино извлечения из сочинений виднейших древнеримских юристов.

Однако до сих пор вопрос о критериях и необходимости такого деления остается дискуссионным.

Основные подходы по вопросу определения критериев деления права на частное и публичное можно обозначить следующим образом.

1. Критерий интереса. Данный подход был выработан еще римскими юристами (в частности, Ульпианом) и суть его сводилась к тому, что публичное право относится к положению римского государства, а частное — к пользе отдельных лиц. Иными словами, публичное право — это то право, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право — то право, которое имеет в виду интересы индивида как такового.

Однако впоследствии, помимо характера интереса, был добавлен и субъектный критерий. Например, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что область гражданского (как частного) права определяется двумя данными:

1.  частные лица как субъекты отношений;

2.  частный интерес как содержание отношения.

Это явилось следствием попыток полностью отождествить частное право и гражданское. К сожалению, это увело в сторону от сути проблемы и предопределило появление точки зрения, согласно которой таким критерием выступает метод правового регулирования.

2. Критерий защиты интереса. Этот подход является модернизацией первого. Суть его сводится к тому, что если нарушенное право защищается только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Если защита осуществляется по требованию лица, чье право нарушено, то это право установлено нормами частного права. Однако в рамках действующего российского законодательства этот критерий неприменим, поскольку существует целый ряд ситуаций, по которым инициатива в защите прав может исходить как от государственного органа, так и от лиц, чьи права нарушены. Например, возбуждение дел о несостоятельности (банкротстве), предъявление требований о признании оспоримых сделок недействительными, обжалование законов в Конституционный Суд РФ. Нормы права не могут быть частными или публичными в зависимости от ситуации.

3. Критерий метода. Суть данного подхода заключается в том, что основную сущность публичного права составляет прием юридической централизации (метод субординации), а сущность гражданского (как частного) права — прием юридической децентрализации (метод координации). Сущность этих методов будет рассмотрена ниже.

Однако с таким подходом согласиться достаточно трудно. И главный аргумент против этого критерия заключается в том, что, как уже отмечалось, именно выбор метода правового регулирования как одного из приемов правового воздействия определяется предметом, а не наоборот. Соответственно, при обозначенном подходе получается лишнее звено в логической цепи рассуждений: мы применяем метод координации, поскольку речь идет об отношениях с участием свободных субъектов, деятельность которых основана на собственном интересе, а затем относим эти отношения к регулируемым частным правом, поскольку применили метод координации. А ведь здесь все предопределяется именно тем, что эти субъекты действуют в своем интересе. Иного метода правового регулирования эта деятельность не воспримет, поскольку его использование будет означать, что эти субъекты действуют не в своем интересе, а в интересах иных лиц, в чью пользу установлены их обязанности, возникающие вне зависимости от их воли. Можно привести наиболее простой и яркий пример. Возможность применения гражданско-правовых способов защиты прав зависит не от метода регулирования данных конкретных отношений, а от того, чей интерес затронут.

Не случайно в настоящее время сторонники этого критерия рассматривают его лишь в качестве дополнительного к другому (основному) критерию — предмету (объекту) правового регулирования, т. е. фактически сводят проблему разделения права на частное и публичное к проблеме разграничения профилирующих (фундаментальных) отраслей. Такой подход, как отождествляющий частное и гражданское право, также является принципиально неверным. К тому же в чисто практическом плане он порождает серьезные проблемы. Получается, что субъективное право, принадлежащее конкретному субъекту как собственнику, является частным, а как налогоплательщику — публичным, хотя может касаться той же защиты собственности от необоснованного изъятия. Кроме того, при таком подходе достаточно тяжело понять, какими нормами (частными или публичными) являются нормы: Конституции РФ, закрепляющие права собственников и их гарантии; процессуальные нормы; нормы Гражданского кодекса РФ, устанавливающие обязанности субъектов гражданско-правовых отношений перед государством, например, по регистрации прав на недвижимость; запрещающие нормы Гражданского кодекса РФ; нормы Гражданского кодекса РФ, устанавливающие основания и последствия признания сделок недействительными, нормы указов Президента РФ, устанавливающие обязанности субъектов гражданско-правовых отношений в целях повышения, например, собираемости налогов и т. п.

Ошибка всех критиков подхода, согласно которому критерием разграничения между частным и публичным правом выступает интерес, заключается в том, что они не учитывали при этом устанавливаемый правом механизм удовлетворения интересов, а также пытались отождествить частное и гражданское право.

Как говорилось ранее, издавая норму права, законодатель всегда имеет в виду охрану определенных интересов. Механизм реализации этого интереса зависит от способа правового регулирования. В правоотношениях активного типа (складываются на основании обязывающих норм) совершение положительных действий обязанным лицом непосредственно приводит к удовлетворению интересов управомоченного. В правоотношениях пассивного типа (складываются на основании управомочивающих и запрещающих норм) на лиц возлагается обязанность воздерживаться от определенных действий, и это создает необходимые условия для того, чтобы управомоченное лицо могло совершать дозволенные ему положительные действия и тем самым удовлетворять свои интересы. В охранительных правоотношениях (складываются на основании охранительных норм) претерпевание правонарушителем применяемых к нему мер государственно-принудительного воздействия (санкций) рассматривается как определенного рода обязанность. Тем самым, чтобы определить, чей интерес выражает конкретная норма права, необходимо отталкиваться от вида правоотношения и соответствующего ему способа правового регулирования, выражающегося, в свою очередь, в конкретном виде норм.

Обязывающие нормы направлены на удовлетворение интересов того, в чью пользу установлена обязанность, запрещающие — в чью пользу установлен запрет, управомочивающие — кому предоставлено право. Материальные охранительные нормы защищают того, чьи права и законные интересы нарушены и, соответственно, в чью пользу применяется ответственность. Специализированные нормы не имеют самостоятельного значения при правовом регулировании и поэтому их отнесение к нормам частного или публичного права зависит от норм, которые они дополняют.

Тем самым нормы, направленные на удовлетворение частного интереса, относятся к нормам частного права, а направленные на удовлетворение публичного интереса — к нормам публичного права. Субсидиарное применение норм в силу прямой к ним отсылки (например, в Налоговом кодексе РФ или Бюджетном кодексе РФ к гражданскому законодательству) их природы не меняет.

Применять здесь субъектный критерий нельзя. Во-первых, материальные нормы, устанавливающие обязанности и ответственность государства перед конкретными лицами, по своей направленности вне зависимости от метода правового регулирования охраняют частный интерес и именно в этом их смысл, во-вторых, государственные органы и иные субъекты управления могут действовать и в своих собственных интересах, например, при совершении сделок, направленных на обеспечение их деятельности, а не в рамках возложенных на них законами задач. В этом случае они выступают как носители частного интереса. В то же время, наоборот, существуют юридические лица, выполняющие публичные функции (например, сделки по продаже государственного и муниципального имущества на территории г. Москвы осуществляет специализированное государственное унитарное предприятие).

Иными словами, одни и те же нормы права могут регулировать отношения как с участием обычных юридических лиц, так и с участием государственных органов. Однако это говорит о двойственном характере не норм права, а некоторых субъектов права (могут выступать и как носители частного, и как носители публичного интереса).

Особняком стоят процессуальные нормы. Поскольку они складываются на основе материальных отношений и опосредуют порядок охраны (защиты) прав и законных интересов, а также применения мер государственного правового принуждения, то они выражают интересы всех тех, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, т. е. общественные и государственные интересы в обеспечении исполнения своих обязанностей всеми лицами (а в конечном итоге — обеспечение правопорядка). Следовательно, эти нормы являются публичными вне зависимости от вида материальных норм, лежащих в их основе.

Иными словами, за процессом (деятельностью судебных органов) всегда стоят общественные и государственные интересы. И даже те нормы, которые устанавливают процессуальные права и обязанности сторон в процессе, также являются публичными, поскольку эти права и обязанности устанавливаются для любой из сторон, в том числе и когда в ее качестве выступает государственный орган, участвующий в процессе в рамках выполнения своих законодательно закрепленных функций. И если на стадии реализации конкретным лицом охранительных материальных норм (т. е. при решении вопроса, стоит ли обращаться за защитой к компетентному органу или нет, при выборе формы защиты и способа защиты) в качестве принципа действует общее дозволение (используется общедозволительный тип правового регулирования), то в рамках процесса действует разрешительный тип правового регулирования (стороны вправе делать только то, что предусмотрено процессуальными нормами и только в определенном порядке, а диспозитивность означает лишь выбор среди дозволенного).

Также являются публичными нормы Конституции РФ. Это связано с тем, что они всегда выражают те интересы, которые характерны для общества в целом. Например, нормы Гражданского кодекса РФ, закрепляющие права собственников — физических и юридических лиц, являются нормами частного права. Однако нормы, содержащиеся в Конституции РФ и закрепляющие гарантии для частных собственников, являются нормами публичного права, поскольку выражают общественный интерес в стабильности и защищенности отношений собственности. Так, применительно к содержанию конкретного вещного правоотношения в п.1 ст.242 Гражданского кодекса РФ установлено, что при реквизиции имущество может быть изъято у собственника только с выплатой ему стоимости этого имущества. Это норма частного права (устанавливает обязанности в пользу носителей частного интереса). В то же время такое же по сути положение содержится в п.3 ст.35 Конституции РФ и является уже общим запретом (принципом), выраженным в норме публичного права и касающемся правосубъектности всех собственников — физических и юридических лиц.

Таким образом, частное право можно определить как совокупность норм, регулирующих общественные отношения (деятельность), в которых реализуется частный интерес либо возникает необходимость его охраны.

Публичное право — это совокупность норм, регулирующих общественные отношения (деятельность), в которых реализуется публичный интерес либо возникает необходимость его охраны.

К частному и публичному праву также применимы те моменты, которые отмечались применительно к частному и публичному интересу.

Во-первых, граница между частным и публичным правом подвижна и определяется законодателем.

Во-вторых, конфликт законных интересов применительно к нормам права, в том числе частным и публичным, находит выражение в коллизиях (противоречиях) норм.

В-третьих, поскольку охрана частного интереса требуется во всех сферах общественных отношений, то нормы частного права содержатся во всех отраслях права. Иными словами, деление права на профилирующие (фундаментальные) и комплексные отрасли не совпадает с делением права на частное и публичное. Отнесение этих отраслей к отраслям частного или публичного права носит условный характер и производится по преобладанию в них соответственно частноправовых или публично-правовых начал.

В связи с этим необходимо отметить следующее.

При всей близости понятий "частное право" и "гражданское право" (так же как и близости понятий "публичное право" и "административное право") между ними нельзя ставить знак равенства.

В качестве примера несовпадения гражданского права с частным можно привести публичные договоры, которые коммерческая организация по характеру своей деятельности обязана заключить на одинаковых условиях с каждым, кто к ней обратится (ст.426 Гражданского кодекса РФ). С точки зрения деления права на частное и публичное — это норма частного права (устанавливает обязанность в пользу носителя частного интереса). А по методу правового регулирования эти отношения гражданско-правовыми не являются (коммерческая организация обязана вступить в эти отношения вне зависимости от своей воли и интереса).

И еще примеры. В частности, налоговым законодательством установлена возможность заключения с налоговым органом договоров залога или поручительства в обеспечение исполнения налоговых обязательств налогоплательщика (ст. ст. 73 и 74 Налогового кодекса РФ). С точки зрения интересов эти отношения публичные, а по методу правового регулирования — гражданско-правовые. То же самое можно сказать и применительно к отношениям по поставке или подряду для государственных нужд, которые регулируются нормами Гражданского кодекса РФ (ст. ст. 525 — 534 и 763 — 768).

В остальных приведенных выше примерах характер норм определяется следующим образом.

Нормы Гражданского кодекса РФ, устанавливающие обязанности субъектов гражданско-правовых отношений перед государством, например, по регистрации прав на недвижимость, запрещающие нормы Гражданского кодекса РФ, а также нормы указов Президента РФ, устанавливающие обязанности данных субъектов в целях повышения, например, собираемости налогов, являются публично-правовыми как направленные на реализацию публичного интереса. Нормы, устанавливающие основания и последствия признания сделок недействительными, также являются публично-правовыми, поскольку препятствуют проявлению субъективных интересов конкретных лиц в интересах всего общества (охраняют общественные интересы). Эти нормы выражают публичный интерес в сфере гражданско-правовых отношений.

Указанные различия между частным и гражданским правом обусловлены тем, что предмет частного права составляют отношения, в которых реализуется и охраняется частный интерес, но которые регулируются с помощью разных приемов. Предмет гражданского права составляют отношения, в которых реализуется и охраняется как частный, так и публичный интерес, но которые регулируются с помощью юридически однородных приемов воздействия (прежде всего, метода правового регулирования).

Усиление публичных начал в гражданском праве Р. Саватье обозначал как процесс "публицизации" частного права.

1.10. Значение деления права на частное и публичное. Характеристика частноправового и публично-правового режимов

Основное значение данного деления заключается в том, что с его помощью оказывается возможным представить общую картину всей правовой действительности, ее общие очертания, увидеть укрупненную группировку тех частей, из которых складывается правовая система данной страны, право в целом. Тем самым по сути это деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей. Частное и публичное право представляют собой качественно разные области правового регулирования.

Если говорить о назначении, то частное право — это право, нацеленное на организацию и регулирование существования и деятельности частных лиц, индивидов и групп индивидов, рассматриваемых с точки зрения их личной независимости. Таким образом, оно отражает развитие индивидуализма и либерализма в рамках конкретного политического общества. Чем более развито частное право, тем в большей степени данное общество проникнуто либеральной политической философией. Посредством частного права государство определяет и вводит в действие общую юридическую схему осуществления всех видов частной социальной деятельности, организует общество, проводит упорядочение законодательства, стремясь к установлению некоторого равновесия между слабым и сильным. В то же время в пределах этой схемы каждый в равной мере свободен при условии строгого соблюдения законов, обычаев и всех остальных норм права. Под свободой здесь понимается свобода действий, представляющихся целесообразными и предпринимаемых для защиты своих интересов. При наличии частного права каждый должен соблюдать "правила игры", в противном случае против него применяются юридические санкции. Так или иначе, выигрывает сильнейший.

Публичное право — это право, лишенное индивидуалистического наполнения. Его назначение связано не с индивидом, а с обществом в целом. В политическом обществе индивид имеет собственную ценность, поскольку является важнейшим элементом базы общества, главным условием его жизнеспособности и развития. С другой стороны, политическое общество проявляет заботу об индивидах. Оно должно обеспечивать взаимодействие всех составляющих его членов, определять для себя общие функции и задачи, намечать виды деятельности и цели общественного значения, гарантирующие эффективность общества. Таким образом, общество в целом как государственный коллектив имеет свои собственные интересы, отличные от интересов частных лиц или даже противоречащие им.

Публичное право включает нормы, нацеленные на организацию политического общества и налаживание его отношений с частными лицами.

В отличие от частного права, являющегося преимущественно индивидуалистическим правом, публичное право имеет коллективистскую сущность. Его цель — отстаивание общественных интересов в отношениях с частными лицами. Это право, которое основано на принудительной власти политического общества, а также на превосходстве общих интересов над частными интересами (в смысле закладываемой на стадии правотворчества обязательной необходимости их учитывать вне зависимости от воли субъекта).

Государство зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами. И пока существует это противоречие, останется обоснованным деление права на частное и публичное.

В связи с этим можно выделить следующие основные принципы частноправового регулирования: 1) свобода действий субъектов собственной волей; 2) действие субъектов в собственном интересе; 3) недопустимость произвольного установления пределов реализации их прав и законных интересов.

Соответственно, частноправовое регулирование характеризуется преобладанием использования такого способа как дозволение, метода координации и общедозволительного типа правового регулирования.

Основными принципами публично-правового регулирования являются: 1) действие субъектов строго в рамках предписаний, независимо от их воли; 2) действие субъектов в чужом интересе; 3) установление пределов реализации интересов одной стороны через объем обязанностей другой.

Соответственно, публично-правовое регулирование осуществляется с преобладанием использования способа обязывания, метода субординации и разрешительного типа правового регулирования.

Следовательно, частноправовой подход в правовом регулировании связан с инициативой и самостоятельностью субъектов, реализующих свои собственные (частные) интересы. В публично-правовом подходе преобладают властно-организационные, принудительные начала, связанные с осуществлением общественных и государственных (публичных) интересов.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что именно характер реализуемого или охраняемого интереса предопределяет возможность применения того или иного режима правового регулирования. Например, при осуществлении государственным органом контроля за деятельностью хозяйствующего субъекта речь идет о реализации публичного интереса. Соответственно, эти правоотношения возникают для этих субъектов вне зависимости от их воли и подпадают под публично-правовой режим. Однако в случае нарушения прав этого субъекта речь будет идти о защите его частных интересов, опосредованных этими правами. Поэтому в данном случае субъект подпадает под частноправовой режим, основанный на свободе выбора своего поведения, и, соответственно, здесь могут быть применены частноправовые способы защиты.

Тем самым четкое уяснение критериев и сути деления права на частное и публичное необходимо прежде всего нормотворческим органам, чтобы иметь возможность определить характер интереса, подлежащего правовой охране, и выработать под него соответствующий правовой режим.

Для субъектов правоприменительной деятельности это деление помогает уяснить существо отношений и с учетом этого правильно толковать и применять конкретные нормы права.

Таким образом, можно сделать вывод, что потребность выделения частного права в противовес публичному обусловлена прежде всего необходимостью охраны частных интересов во всех сферах общественной жизни, а не только в тех, которые подпадают под регулирование гражданским правом.

2. ЮРИДИЧЕСКИЙ РЕЖИМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА)

2.1. Общая характеристика понятия "юридический режим правового регулирования" ("правовой режим")

Понятие "правовой режим", по мнению С. С. Алексеева, является одной из важнейших категорий в юридической науке и его можно определить как порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний, создающих особую направленность регулирования.

В связи с этим в качестве юридических оснований правовых режимов рассматриваются способы и типы правового регулирования и соответственно выделяются правовой режим общедозволительного профиля, построенный на диспозитивных началах, правовой режим разрешительного профиля, построенный на императивных началах, юридические режимы, основанные на позитивных обязываниях, а также режим исключения как технико-юридический прием, с помощью которого устанавливаются изъятия из общего правила.

Кроме того, по мнению С. С. Алексеева, правовые режимы подразделяются на первичные (общие) и вторичные (представляющие собой модификацию первичных режимов за счет определенных специфических моментов).

Хотя большинство правовых режимов, складывающихся внутри отраслей (основных и комплексных), по своим исходным началам являются режимами либо общедозволительного, либо разрешительного профиля, в целом тот или иной правовой режим нередко включает на последующих слоях регулирования или по отношению к другим субъектам элементы, построенные на ином типе регулирования. Более того, во многих случаях правовой режим выражает сочетание обоих типов регулирования, да плюс к этому еще и системы позитивных обязываний. В этом своеобразном, противоречивом сочетании типов правового регулирования (когда, например, поведение первого субъекта подчиняется одному порядку, а поведение второго, причем в сочетании, — другому) и состоит существенная черта правовых режимов, способных обеспечивать многогранное, комплексное воздействие на общественные отношения (деятельность).

Обращает на себя внимание то, что указанное понятие "правовой режим", как и понятия "тип" и "метод", отражают лишь специфику закрепления и сочетания способов правового регулирования.

Поэтому более актуальным в практическом плане является ранее обозначенный подход применительно к режимам отраслей права. В этом случае С. С. Алексеев использовал термин "юридический режим правового регулирования" и рассматривал его более широко, как особую целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования — особым порядком возникновения и формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а также действием единых принципов, общих дозволений, распространяющихся на данную совокупность норм.

Следует обратить внимание на то, что по сути в данном определении речь идет о трех основных составляющих понятия "правовое регулирование": о средствах (юридических нормах, правоотношении, актах реализации прав и обязанностей и актах применения права), о способах (приемах) их применения (в том числе и об их совокупности, которые образуют метод) и о принципах (в том числе и об образующих тип правового регулирования).

В связи с данным подходом необходимо отметить следующие моменты.

Во-первых, именно указанное понятие "юридический режим правового регулирования" объединяет в себе в качестве целостной системы все рассмотренные выше признаки, характеризующие понятие "правовое регулирование" (принципы, инструментарий и способы его применения) применительно к конкретной совокупности норм. Данный набор признаков позволяет индивидуализировать правовое регулирование любого вида общественных отношений (вида деятельности). Именно в этом ценность данного понятия.

Во-вторых, термин "юридический режим" правильней употреблять именно в отношении правового регулирования конкретного вида общественных отношений (вида деятельности). Однако необходимо учитывать, что существует потребность характеристики правовых режимов не только применительно к определенным типам социальной деятельности (правовой режим предпринимательства), но и к определенным субъектам (правовой режим предпринимательства некоммерческих организаций), к определенным объектам (правовой режим недвижимости), к содержанию определенных операций (правовой режим выпуска и обращения ценных бумаг). В данном случае необходимо учитывать, что это лишь сокращенное словесное обозначение порядка регулирования соответствующей сферы общественных отношений (вида деятельности), выделенных по указанным признакам.

В-третьих, характеристика юридического режима правового регулирования дается на основании юридических норм, выделенных по каким-либо из указанных в предыдущем абзаце признакам и в связи с этим обладающих особой целостностью. Причем в подавляющем большинстве случаев эта совокупность норм не относится к какой-либо одной профилирующей (фундаментальной) отрасли права и состоит из институтов, относящихся к различным отраслям права. Например, и порядок осуществления предпринимательской деятельности, и порядок оборота объектов недвижимости, и порядок выпуска и обращения ценных бумаг регулируются и нормами частного права, и нормами публичного права.

В-четвертых, исходя из того, что, как уже отмечалось, именно специфика общественных отношений (видов деятельности) предопределяет особенности их правового регулирования, можно сделать вывод, что каждой сфере человеческой деятельности соответствует свой режим правового регулирования.

Тем самым можно также выделять юридические режимы правового регулирования, соответствующие системе права и принципам правового регулирования (частноправовые и публично-правовые, отраслевые, специальные, режимы подотраслей и институциональные).

Термин "правовой режим" может использоваться как сокращенное обозначение понятия "юридический режим правового регулирования".

На стадии правотворчества субъект правотворческой инициативы, а впоследствии законодатель, прежде всего должны определить, под какие уже существующие правовые режимы подвести правовое регулирование определенного вида общественного отношения (конкретного вида деятельности), а уже в рамках этих режимов выработать специфику его регулирования.

2.2. Понятие предпринимательской деятельности, ее признаки

Легальное (законодательное) определение предпринимательской деятельности содержится в п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ, согласно которому предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Данное определение является крайне неудачным, в частности, потому, что не позволяет разграничить активную экономическую деятельность (например, по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (например, по размещению денежных средств в кредитные организации, по передаче имущества в аренду и т. п.). Данные виды деятельности требуют установления разных режимов их правового регулирования. К тому же можно говорить о том, что такой подход противоречит положениям Конституции РФ, которая рассматривает экономическую деятельность как более широкую по отношению к предпринимательской (см. п.1 ст.34). Хотя вполне возможно, что в случаях, прямо предусмотренных законом, к пассивной экономической деятельности могут применяться правила о предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Исходя из этого, понятие предпринимательства лучше рассматривать через признаки, выделяемые в юридической литературе специалистами по предпринимательскому (хозяйственному) праву.

1. Предпринимательство является деятельностью, т. е. системой постоянно и целенаправленно осуществляемых действий по производству товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

2. Эта деятельность осуществляется на профессиональной основе, т. е. людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений; по определенным правилам и методикам; с соблюдением определенных требований к результатам; под контролем государственных органов и при наличии государственных гарантий. Например, даже самую примитивную торговую операцию невозможно осуществить без информации о том, как осуществляется данная деятельность (пользуется ли данный товар спросом, как найти покупателя, как определить цену, какие требования необходимо соблюсти, чтобы эта операция не повлекла санкций со стороны государства и т. д.).

Данный признак в легальном определении отсутствует. Его отсутствие и создает предпосылки для отнесения к предпринимательской деятельности пассивной экономической деятельности (см., например, п.2 ст.24 ФЗ "О некоммерческих организациях", п.2 ст.47 Закон РФ "Об образовании"). Однако указанные нормы могут означать лишь то, что к перечисленным в них видам деятельности, осуществляемым некоммерческими (образовательными) организациями, применяются правила о предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

3. Самостоятельность этой деятельности, т. е. ее осуществление своей волей и в своем интересе.

4. Это деятельность, осуществляемая на свой риск, т. е. с вероятностью неполучения запланированного или ожидаемого результата. Кроме того, предприниматель "обязан нести неблагоприятные последствия, состоящие в лишении его имущества без какой-либо компенсации, применяемом в установленном порядке в виде санкции за допущенное правонарушение".

5. Это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, т. е. на неоднократное получение выручки, позволяющей покрыть издержки и получить выгоду.

Помимо этого, в указанном выше законодательном определении предпринимательской деятельности закреплен такой признак, как легализованный характер этой деятельности, т. е. возможность ее осуществления только после регистрации в уполномоченном государственном органе. Однако, следует отметить, что включение данного признака в легальное определение предпринимательской деятельности является принципиальной ошибкой законодателя. Это не сущностный признак понятия "предпринимательская деятельность", а требование к ее осуществлению. Отсутствие у явления одного из признаков, составляющих определение какого-либо понятия, означает, что данное явление под это определение не подпадает. В связи с этим получается, что с формальной точки зрения понятия "незаконная предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации" вообще не существует, поскольку без такой регистрации любая деятельность не может быть признана предпринимательской.

Содержательный анализ понятия "предпринимательская деятельность" предполагает определение его места среди других близких понятий, таких как "экономическая деятельность", "хозяйственная деятельность", "коммерческая деятельность", "торговая деятельность".

Экономическая деятельность — один из видов экономической активности человека, форма участия индивида в общественном производстве и способ получения средств для обеспечения жизнедеятельности его самого и членов его семьи. По наличию признака профессионализма она делится на активную экономическую деятельность (по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (размещение денежных средств в кредитные организации, передача имущества в аренду, доверительное управление, распоряжение собственным имуществом, в том числе путем внесения в уставные (складочные) капиталы организаций, и т. п.). К сожалению, Конституция РФ оперирует этим понятием то в широком смысле (имея в виду и активную, и пассивную экономическую деятельность), то в узком (имея в виду только активную экономическую деятельность). Определить это можно только исходя из контекста.

Понятие "хозяйственная деятельность" по сути тождественно понятию "активная экономическая деятельность", т. е. это профессиональная, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, связанная с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Причем как направленная на систематическое получение прибыли, так и не имеющая такой цели. В настоящее время именно хозяйственную, а не предпринимательскую деятельность осуществляют, например, биржи (см. ст.3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", ст.11 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). По содержанию эта деятельность может быть охарактеризована как содействующая осуществлению предпринимательской.

Отказ от использования понятия "хозяйственная деятельность" в законодательстве и юридической литературе обусловлен больше идеологическими штампами, чем его сущностью.

Понятие "предпринимательская деятельность" является более узким и означает разновидность хозяйственной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Исходя из того, что Конституция РФ оперирует понятием "экономическая деятельность", правовое регулирование хозяйственной и предпринимательской деятельности строится на одинаковых принципах, т. е. то, что установлено законодательством в отношении предпринимательской деятельности, распространяется и на хозяйственную.

Поскольку пассивная экономическая деятельность не может быть отнесена к хозяйственной, она не может признаваться и предпринимательской. Отсутствие четкого понимания этого разграничения привело к еще одной принципиальной ошибке законодателя: наделение некоммерческих организаций правом осуществлять предпринимательскую деятельность (зачастую понимая под ней пассивную экономическую деятельность). Исходя из целей и задач деятельности этих организаций, в экономической сфере они должны иметь возможность осуществлять пассивную экономическую деятельность и необходимую для обеспечения их функционирования хозяйственную деятельность, а не заниматься экспортом сырья, импортом алкогольной и табачной продукции и т. п.

Термин "коммерческая деятельность", исходя из положений Гражданского кодекса РФ (например, п.1 ст.50), в настоящее время можно рассматривать только как обозначающий деятельность коммерческих организаций, т. е. организаций, преследующих извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Поскольку предпринимательскую деятельность могут осуществлять не только коммерческие организации, понятие "коммерческая деятельность" является по сравнению с понятием "предпринимательская деятельность" еще более узким.

Понятием "торговая деятельность" может обозначаться только такая разновидность предпринимательской и коммерческой деятельности, как непосредственное осуществление торговли, т. е. систематическое осуществление продажи вещей (товаров) с целью получения прибыли. Каких-либо законодательных оснований либо предпосылок в развитии правового регулирования для более широкой его трактовки в настоящее время не имеется.

2.3. Государственное регулирование экономики как форма охраны публичных интересов

Осуществление предпринимательства является сферой частного интереса, а право на осуществление предпринимательской деятельности — элементом правоспособности частного лица. Поэтому эта деятельность регулируется прежде всего нормами частного права. Однако при этом частноправовое регулирование неизбежно подвергается достаточно обширному публично-правовому воздействию и связано это с необходимостью установления пределов реализации частных интересов предпринимателей в целях охраны интересов общества и государства.

При переходе к рыночной экономике ее главным регулятором становится рынок, который экономически, законами спроса и предложения, определяет развитие общественно-необходимого производства, цену товара, его качество, потребительские свойства, дает импульс развитию научно-технического прогресса и в то же время "гасит" ненужное, нерентабельное, неконкурентноспособное производство. Рынок воздействует тем самым на формирование частных интересов предпринимателей, заставляет их улучшать производство, качество товара. Конкуренция предпринимателей понуждает их снижать затраты на производство и, соответственно, цены. В этом смысле воздействие на экономику через интересы оказывается более существенным, нежели в условиях административно-командной системы, где главным способом воздействия выступали директивные команды государственного руководства хозяйством на основе планов, а экономические меры находились на втором месте.

Однако при любой рыночной модели возникают вопросы о роли государства в экономике, необходимости его воздействия на деятельность предпринимателей, основаниях и пределах допустимого государственного вмешательства в нее. Эйфория первого периода перехода к рынку в порыве резкого отрицания планового воздействия на экономику привела к переоценке возможностей рынка. Выяснилось, что многие общественно значимые задачи, например, удержание рыночной свободы в конкурентных рамках, невозможно решать без государственного воздействия.

Причем активная роль государства в этой области не умаляет значения рыночной инициативы в обеспечении структурной перестройки экономики, перехода к стабильному устойчивому росту. Государство должно не подменять предпринимательскую инициативу, а создавать соответствующие условия для усиления частной инвестиционной активности и экономического подъема путем широкого освоения новых перспективных технологий на началах самоорганизации и конкуренции.

Необходимость такого государственного воздействия определяется, как минимум, следующими задачами:

1. обеспечения государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и социальном развитии;

2. формирования государственного бюджета;

3. защиты окружающей среды и пользования природными ресурсами;

4.  обеспечения занятости населения;

5. обеспечения общественной безопасности и обороноспособности страны;

6. реализации свободы предпринимательства и конкуренции, защиты от монополизма;

7. защиты прав потребителей;

8. соблюдения правопорядка во внешнеэкономической деятельности российских предпринимателей, а также со стороны иностранных инвесторов.

Как видно из этого перечня задач, все основания для государственного воздействия лежат в сфере публичных интересов (интересов, присущих всему обществу). К ним же относится и стимулирование развития предпринимательства (см. ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ"), а также ограничение прав иностранцев в целях поддержки отечественного производителя (п.3 ст.62 Конституции РФ).

Указанное воздействие может осуществляться за счет нормотворческой, а также властной и индивидуально-определенной (т. е. правоприменительной) деятельности компетентных органов. Такая деятельность подпадает под понятие "государственное регулирование экономики". Тем самым государственное регулирование экономики с правовой точки зрения представляет собой правовое воздействие, в том числе в виде правового регулирования, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в целях обеспечения публичных интересов (интересов общества и государства). Причем это касается и использования экономических рычагов (например, в виде повышения или снижения экспортных пошлин). Данное регулирование является составной частью единого государственного управления.

Как показывает история, любой позитивный процесс необходимо поддерживать и направлять. В противном случае он превращается в свою противоположность. Негативные же процессы развиваются без всякой поддержки.

Необходимость осуществления государственного регулирования экономики предопределяет особенности правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности, которые прежде всего проявляются в наличии специальных принципов правового регулирования, в видах используемых правоотношений, в использовании приемов правового регулирования.

Именно объем государственного регулирования экономики, закладываемый через приемы правового регулирования, предопределяет выделение в рамках правового режима предпринимательской (хозяйственной) деятельности правовых режимов отдельных видов этой деятельности. Например, по объему государственного регулирования достаточно сильно различается правовое регулирование таких видов деятельности, как нефтедобыча, нефтепереработка и торговля продуктами этой переработки.

В советский период государственное воздействие на экономику обозначалось термином "хозяйственное руководство".

Не следует забывать, что управление присуще и собственно предпринимательской (хозяйственной) деятельности, но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления предприятия, образует необходимый элемент самого производства, так как проявляет себя в рамках предприятия и непосредственно в процессе осуществления им предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Иными словами, данная деятельность составляет управленческий аспект содержания самой предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

2.4. Принципы правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности

В силу того, что правовое регулирование является основной формой реализации функций права, то понятия "принципы правового регулирования", "принципы права" и "правовые принципы" по сути являются синонимами.

Согласно общепринятому подходу, под правовыми принципами понимаются выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни.

Таким образом, действующая теория правовых принципов сводится к двум моментам: 1) принцип права — это основополагающая идея, исходное (определяющее) начало; 2) это идея (начало), тем или иным образом выраженные в праве.

Однако, не следует придавать абсолютного значения формуле, согласно которой все правовые принципы не существуют вне конкретных правовых норм.

Понятие "правового принципа" не перекрывается понятием "нормы права". Особое положение принципов в структуре права заключается в том, что они представляют собой основополагающие регулятивные элементы этой структуры. Как глубинные элементы, они способны направлять развитие и функционирование всей правовой системы, определять судебную и иную юридическую практику, способствовать устранению пробелов в праве, отмене устаревших и принятию новых юридических норм. Иными словами, они выступают в качестве исходных ориентиров в правовом поведении, при применении и толковании права.

В процессе формирования правовых принципов из правовых идей и их реализации прослеживается определенная последовательность. Представляется возможным выделить в нем три основные стадии: 1) правовая теория; 2) система правовых норм; 3) правопорядок. Это связано с тем, что построить систему норм права, не определившись с принципами, на которых она строится и функционирует, невозможно. Чтобы выработать эти принципы, необходимы научные познания.

На стадии правовой теории происходит первоначальная объективизация и разработка правовых идей и формирование их как принципов правового регулирования. В правовой теории данные принципы раскрываются в понятиях и категориях, обосновываются и доказываются. При этом необходимо учитывать, что отдельные понятия и категории не отражают тот или иной принцип целиком. Представление о нем дает только некоторая система понятий, которая основывается на данном принципе и выражает ее.

Далее правовые принципы получают общезначимое выражение либо прямое закрепление в системе правовых норм.

На стадиях реализации норм права и их применения (в смысле правоприменительной деятельности) правовые принципы преломляются и находят выражение в правопорядке как итоговом состоянии действия права.

Таким образом, не следует выводить правовые принципы из содержания норм права. Ведь в этом случае получается, что нормы права предопределяют принципы. На самом деле зависимость обратная.

Например, Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений широко использует понятие "общие принципы права". В частности, к их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность. Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они в конкретных нормах права, которые регулируют рассматриваемые правоотношения, или нет. А самое главное, при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ (правовая позиция судей Конституционного Суда РФ, выраженная в его решениях), является обязательной на всей территории России на основании ст.6, ч.3 ст.29, ст.71 и ст.75 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ". По сути Конституционный Суд РФ в своих решениях дает официальное нормативное делегированное или правоприменительное (в зависимости от категории дела) толкование Конституции РФ.

Следовательно, по степени выражения в праве необходимо говорить о двух видах правовых принципов:

1.  принципы-идеи;

2.  принципы, прямо закрепленные в нормах права.

Первый вид принципов — это принципы, выработанные в процессе формирования системы права, реализации права и его применения. Они не закреплены прямо в нормах права, но на них основывается ряд норм. Поэтому их можно обозначить еще как принципы, предопределяющие правовые нормы. Данные принципы могут быть только общими (общеправовыми). Реализуются они через акты применения права (индивидуальные акты).

В зависимости от сферы действия правовые принципы можно разделить на виды в соответствии с правовыми образованиями, составляющими систему права:

1. общие (общеправовые), которые распространяются на всю систему права;

2. принципы частного и публичного права;

3. межотраслевые принципы, которые распространяются на несколько отраслей права;

4. отраслевые, которые распространяются на одну профилирующую (фундаментальную, основную) отрасль права;

5. специальные, которые характерны для комплексных отраслей права;

6. специфические подотраслевые принципы (например, принципы налогового или авторского права);

7. институционные принципы, характерные для институтов права как профилирующих (фундаментальных, основных), так и комплексных отраслей права (например, принципы расчетных правоотношений ).

Принципы международного права, являющиеся составной частью правовой системы РФ (п.4 ст.15 Конституции РФ), могут относиться к любой из разновидностей в зависимости от сферы своего распространения.

Соответственно, в основе правового регулирования определенного общественного отношения (конкретного вида деятельности) всегда лежит иерархия принципов.

На стадии правотворчества субъект правотворческой инициативы, а впоследствии законодатель прежде всего должны определить, на основании каких из уже выработанных принципов из указанной иерархии будет осуществляться правовое регулирование определенного вида общественного отношения (конкретного вида деятельности), а уже в рамках этих принципов общего характера выработать новые принципы.

Кроме того, заслуживает внимания еще одна классификация принципов по тем целям, которым они служат: 1) принципы построения нормативной базы (например, принцип единства права); 2) принципы регламентации поведения субъектов (например, презумпция невиновности, принцип недопустимости злоупотребления правом); 3) принципы применения норм (например, что приоритет имеет норма, принятая позднее).

Значение необходимости строгого соблюдения принципов права трудно переоценить. В частности, именно за счет этого обеспечивается баланс (сочетание) интересов, заложенный через правотворческую деятельность.

Основная отличительная особенность принципов правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности заключается в том, что они одновременно составляют закрепленные в главе 1 Конституции РФ основы конституционного строя Российской Федерации, т. е. являются конституционно закрепленными принципами (не путать с принципами конституционного права). В соответствии с п.2 ст.16 Конституции РФ основам конституционного строя не могут противоречить никакие другие ее положения (а уж тем более положения, содержащиеся в других нормативных актах). Соответственно, эти положения предопределяют основные субъективные права и обязанности предпринимателей и обязанности государства по их обеспечению, закрепленные в иных главах Конституции РФ и законах.

Согласно п.1 ст.8 Конституции РФ, в Российской Федерации гарантируются: 1) единство экономического пространства; 2) свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; 3) поддержка конкуренции.

Рассматривать эти положения как общие (общеправовые) принципы, как принципы частного или публичного права либо как отраслевые принципы не представляется возможным.

С одной стороны, на них строится правовое регулирование только экономических, а не всех общественных отношений.

С другой стороны, эти отношения составляют предмет правового регулирования как частного, так и публичного права, отраслей как гражданского, так и административного (в том числе финансового и налогового) права. Например, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств является принципом, закрепленным и в Гражданском кодексе РФ (п.3 ст.1), и в Налоговом кодексе РФ (п.4 ст.3). Однако, несмотря на закрепление этого принципа в Гражданском кодексе РФ, он не может быть отнесен к отраслевому принципу гражданского права, поскольку понятие "гражданский оборот" является более широким, чем понятие "экономический оборот", так как включает в свое содержание действия безвозмездные (дарение, завещание и др.), по самой природе несовместимые с экономическим оборотом (обменом).

Тем самым перечисленные принципы следует отнести к специальным принципам правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Из принципа единства экономического пространства вытекает обязанность государства обеспечить создание таких предпосылок экономической (активной) деятельности, как единая денежная система, единая система банков, свободное перемещение товаров и услуг, защита капиталов на любой территории, защита конкуренции.

Принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств порождает обязанность государства не устанавливать и не допускать установления на территории Российской Федерации таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст.74 Конституции РФ). К обязанностям государства в этой области следует также отнести обеспечения единства денежной системы и единства налоговой системы (ст.75 Конституции РФ).

На принципе поддержки конкуренции основывается запрет, содержащийся в п.2 ст.34 Конституции РФ, согласно которому не допускается экономическая (активная) деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Из этой нормы вытекает обязанность законодателя принять законы, определяющие антимонопольную политику государства и устанавливающие критерии определения недобросовестной конкуренции.

Строгое соблюдение этих принципов позволяет придать правовому регулированию предпринимательской (хозяйственной) деятельности стабильность и предсказуемость, что является необходимым условием развития предпринимательства.

Принципы свободы экономической деятельности (п.1 ст.8 Конституции РФ), а также признания и защиты равным образом всех форм собственности (п.2 ст.8 Конституции РФ) являются межотраслевыми, поскольку определяют правовое регулирование экономической деятельности в широком смысле.

Принцип свободы экономической деятельности лежит в основе таких прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п.1 ст.34 Конституции РФ), право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (п.1 ст.37 Конституции РФ), право (свобода) литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (п.1 ст.44 Конституции РФ).

Принцип признания и защиты равным образом всех форм собственности предопределяет правовой статус всех субъектов права собственности (граждан, юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований) и применяется как в гражданско-правовой, так и публично-правовой сфере.

Конституционные принципы государственного регулирования экономики, устанавливающие пределы осуществления прав предпринимателей и, соответственно, пределы государственного вмешательства в экономику, составляют конституционный экономический публичный порядок.

2.5. Правоотношения в механизме правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности

Правовое регулирование представляет собой длящийся процесс, распадающийся на четыре стадии. Наиболее предпочтительной является точка зрения, согласно которой процесс правового регулирования состоит из следующих четырех взаимосвязанных стадий.

1. Регламентация (урегулирование) общественных отношений (деятельности их участников), то есть разработка и принятие юридических норм, что по сути и представляет собой правотворчество.

2. Возникновение субъективных прав и юридических обязанностей (возникновение правоотношений). Смысл данной стадии — переход от общих предписаний норм к определенной модели поведения конкретных лиц.

3. Реализация норм права (юридический результат регулирования). Она заключается в фактической реализации лицами своих прав и исполнении обязанностей.

4. Применение права (в смысле правоприменительной деятельности).

Применение права является факультативной стадией правового регулирования. Эта стадия правового регулирования может существовать между первой и второй стадиями (в ситуациях, когда для возникновения прав и обязанностей необходим акт компетентного органа), либо между второй и третьей стадиями (в ситуациях, когда требуется применение мер государственного принуждения), либо вообще отсутствовать. Именно поэтому применение права лучше рассматривать как факультативную стадию правового регулирования, а не особую форму реализации права.

Кроме того, разделение понятий "реализация норм права" и "применение права" (в смысле правоприменительной деятельности) обусловлено тем, что реализация норм права — инициативна (добровольна), а применение права — принудительно. Соответственно это предопределяет различия в характере деятельности, осуществляемой на этих стадиях правового регулирования. Применение права (в смысле правоприменительной деятельности) всегда связано с применением мер государственного принуждения и выражается в индивидуальных предписаниях (актах применения права).

В соответствии с этими стадиями и выделяется четыре основополагающих элемента механизма правового регулирования:

1. юридические нормы;

2. правоотношения;

3. акты реализации прав и обязанностей;

4. акты применения права (индивидуальные предписания).

Данные элементы и составляют систему правовых средств (правовой инструментарий) воздействия на общественные отношения (деятельность их участников) и объединяются термином "механизм правового регулирования".

Тем самым механизм правового регулирования определяется как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения (деятельность их участников).

Разделение юридических норм и правоотношений в данном случае обусловлено тем, что правовое регулирование осуществляется либо через установление субъективных прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, либо через установление правосубъектности (применительно к гражданским правоотношениям — правоспособности), т. е. возможности вступить в конкретное правоотношение и за счет этого реализовать свои права. Например, право на обладание собственностью — это элемент правосубъектности (правоспособности). Однако для того, чтобы его реализовать, необходимо вступить в конкретное правоотношение. Иными словами, в первом случае правовое регулирование осуществляется на макроэкономическом уровне, а во втором — на уровне индивидуального поведения.

Тем самым, по существу механизм правового регулирования характеризует принцип действия права. Это обстоятельство крайне важно для разграничения понятий "механизм правового регулирования" и "правовая система". Понятие "правовая система" собирательное и отражает всю правовую организацию общества. Данное понятие охватывается понятием "механизм правового регулирования" с точки зрения функционирования правовой системы. Именно в раскрытии динамического функционального аспекта правовой системы в целом и заключается основная смысловая и целевая нагрузка понятия "механизм правового регулирования".

Ранее отмечалось, что к элементам, образующим состав правоотношения, относятся: субъекты, их права и обязанности (составляющие его юридическое содержание), поведение (составляющее его фактическое содержание), а также объект правоотношения либо выделяемые вместо него объекты правовой деятельности и объекты интереса.

Правовое регулирование предпринимательской (хозяйственной) деятельности производится с помощью двух видов правоотношений.

Первый вид правоотношений представляет собой правоотношения активного типа, в которых совершение положительных действий обязанными лицами (субъектами предпринимательской (хозяйственной) деятельности) непосредственно приводит к удовлетворению публичных интересов, выражаемых государственными органами. С помощью этих правоотношений в основном регулируются отношения, связанные с государственным регулированием экономики. В качестве примеров здесь можно привести обеспечение публичных интересов за счет уплаты страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, за счет установления Правительством РФ платы за перевозку тяжеловесных грузов по федеральным автомобильным дорогам, за счет установления обязанности по применению контрольно-кассовых машин предпринимателями при осуществлении денежных расчетов с населением и т. д. С помощью этого вида правоотношений регулируются и обязательственные отношения, например, договорные.

Второй вид правоотношений представляет собой правоотношения пассивного типа, в которых на лиц возлагается обязанность воздерживаться от определенных действий для того, чтобы управомоченные лица (контрагенты) могли совершать дозволенные им положительные действия и тем самым удовлетворять свои интересы.

Субъектами предпринимательской (хозяйственной) деятельности являются граждане, юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования в лице уполномоченных государственных и иных органов (далее — предприниматели). Основное отличие граждан — предпринимателей от иных субъектов заключается в том, что они используют свое имущество не только для занятий предпринимательской деятельностью, но и в качестве собственно личного имущества, необходимого для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Имущество гражданина в этом случае юридически не разграничено.

Граждане могут выступать в качестве субъектов предпринимательской (хозяйственной) деятельности с письменного согласия родителей, усыновителя или попечителя по достижении возраста четырнадцати лет (ст.26 Гражданского кодекса РФ). При этом по достижении возраста шестнадцати лет они могут быть объявлены полностью дееспособными в порядке эмансипации (ст.27 Гражданского кодекса РФ). Для отдельных категорий граждан, например, находящихся на государственной службе, могут вводиться запреты на осуществление предпринимательской деятельности (ст.11 ФЗ "Об основах государственной службы РФ). Однако поскольку, в силу п.3 ст.56 Конституции РФ, право на осуществление предпринимательской деятельности ограничению не подлежит, подобные запреты следует рассматривать как неконституционные. В приведенном примере законодателю следовало ограничивать не право на осуществление предпринимательской деятельности, а право на занятие государственной должности в случае ее осуществления.

Юридические лица могут выступать в качестве субъектов предпринимательской (хозяйственной) деятельности с момента государственной регистрации, а по лицензируемым видам деятельности — с момента получения соответствующей лицензии.

Кроме того, могут выделяться еще такие субъекты, как трудовые коллективы и подразделения юридических лиц — предприятий. Однако следует признать, что они не осуществляют предпринимательскую (хозяйственную) деятельность своей волей и в своем интересе, а также на свой риск и, соответственно, не могут признаваться субъектами этой деятельности. Они являются лишь элементами самоуправления (саморегулирования), которое входит в качестве управленческого аспекта в содержание самой предпринимательской (хозяйственной) деятельности, и выступают в ней по преимуществу в качестве объектов (управляемой системы).

Формой осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности для граждан является их деятельность в качестве индивидуальных предпринимателей. Это касается и случаев их участия в договорных формах осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности, например, в договорах простого товарищества (см. п.2 ст.1041 Гражданского кодекса РФ). Для юридических лиц такими формами являются либо непосредственное осуществление этой деятельности, либо участие в договорных формах объединения (например, в финансово-промышленных группах). Участие граждан в уставном (складочном) капитале юридических лиц является пассивной экономической деятельностью, не относящейся к предпринимательской.

Объектами правовой деятельности в правоотношениях, связанных с государственным регулированием экономики, являются действия обязанных лиц, а в правоотношениях, связанных с непосредственным осуществлением предпринимательской (хозяйственной) деятельности, — любые предметы, явления духовного и материального мира, выступающие объектом правового поведения и имеющие для правоотношения юридическое значение (сами правоотношения, вещи, действия).

Самостоятельными объектами интереса в первом виде правоотношений являются результаты действий обязанных лиц, а в правоотношениях второго вида — любое благо как результат. Это может быть правоотношение в целом (например, установление договорных отношений), субъективное право (на приобретение конкретного объекта), правовое поведение (своевременное исполнение обязательств), объекты правового поведения (груз) и его результаты (доставка груза) и т. д.

2.6. Выражение интересов юридических лиц при осуществлении предпринимательской (хозяйственной) деятельности

Понятие "юридическое лицо" шире, чем понятие "предприятие", которое употребляется не только в смысле имущественного комплекса, но и в отношении коммерческих организаций как субъектов права (но только действующих в производственной сфере). По отношению к понятию "юридическое лицо" более широким является понятие "хозяйствующий субъект", употребляемое в отношении всех лиц, осуществляющих хозяйственную деятельность, в том числе и граждан — предпринимателей (см., например, ст.4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Юридическое лицо — это понятие гражданского права, смысл которого сводится к обособлению имущества, выделенного учредителями этому юридическому лицу для осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности (ст.48 Гражданского кодекса РФ). В то же время статусом юридического лица могут наделяться государственные органы и иные субъекты управления, например, Центральный банк РФ. Это необходимо в тех случаях, когда они являются участниками гражданского оборота (заключают сделки, необходимые для материального обеспечения своей основной деятельности, несут ответственность по своим долгам за счет закрепленного за ними имущества). Наделение их этим статусом означает, что они при участии в гражданском обороте выступают не только как носители публичного, но и как носители частного интереса, присущего им как юридическому лицу. Когда они выступают в основной своей роли как властвующие субъекты, то наличие у них статуса юридического лица уже никакого значения не имеет, поскольку в этом случае они являются субъектами публичного права, выражающими общественный и государственный интерес. Кроме того, по мнению Конституционного Суда РФ, Конституция РФ не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти.

Интересы юридического лица, как было установлено ранее, формируются экономическими обстоятельствами. Реализация этих интересов (как опосредованных субъективными правами, так и не опосредованных) зависит от воли юридического лица. Соответственно, в этом случае существенное значение имеет то, чье понимание интересов юридического лица определяет выбор того или иного варианта действий, кто уполномочен выражать волю юридического лица.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ст.53 Гражданского кодекса РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. Кроме того, на основании ст. ст. 182 и 184 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо может действовать через представителей.

В этих случаях первостепенное значение приобретает подход лица, управомоченного выражать волю юридического лица, к оценке объективных интересов юридического лица. С учетом того, что объективные интересы юридического лица в сознании лица, управомоченного выражать его волю, могут быть осознаны неправильно или сознательно искажены (в том числе и под воздействием субъективных интересов) законом установлены пределы, в которых указанные лица вправе действовать по своему усмотрению, т. е. исходя из своего понимания интересов юридического лица.

Такие пределы проявления субъективных интересов лица, управомоченного выражать волю юридического лица, вводятся за счет установления оснований для признания совершенных им сделок недействительными, а также для его привлечения к ответственности.

В соответствии со ст. 173 Гражданского кодекса РФ сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Согласно ст.174 Гражданского кодекса РФ, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Кроме того, в силу п.3 ст.53 Гражданского кодекса РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу, т. е. несет перед ним гражданско-правовую ответственность. В определенных случаях возможно также привлечение этого лица к дисциплинарной (как субъекта трудовых отношений) либо к уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 201 и 204 Уголовного кодекса РФ.

Несоблюдение процедуры устранения так называемого "конфликта интересов" (интересов юридического лица и лица, выражающего его волю, или имеющего влияние на это лицо при совершении сделок с другими лицами) также является основанием для признания сделок недействительными, а также для взыскания с виновных лиц убытков (см. ст.84 ФЗ "Об акционерных обществах", п.4 ст.27 ФЗ "О некоммерческих организациях").

На основании ст.183 Гражданского кодекса РФ сделка, совершенная при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий, действительна для представляемого только в случае последующего одобрения им этой сделки.

При этом также необходимо учитывать, что, в соответствии с п.3 ст.182 Гражданского кодекса РФ, представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства (т. е. представительства на основании договора). Согласно п.2 ст.184 Гражданского кодекса РФ, одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается с согласия этих сторон и в других случаях, предусмотренных законом. При этом коммерческий представитель обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя.

2.7. Приемы правового регулирования в правовом режиме предпринимательской (хозяйственной) деятельности

Ранее отмечалось, что правовое регулирование осуществляется либо через установление субъективных прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, либо через установление правосубъектности (применительно к гражданским правоотношениям — правоспособности), т. е. возможности вступить в конкретное правоотношение и за счет этого реализовать свои права.

Правовое регулирование предпринимательской деятельности вне правоотношения осуществляется прежде всего за счет установления в правовых нормах общего дозволения — права на осуществление предпринимательской деятельности.

Данное право закреплено в п.1 ст.34 Конституции РФ, ст. ст. 23 и 50 Гражданского кодекса и составляет основной элемент правосубъектности (правоспособности) предпринимателя. При этом данное право не случайно установлено прежде всего нормами Конституции РФ, поскольку реализуется не только в частноправовых, но и в публично-правовых отношениях. Причем в силу п.3 ст.56 Конституции РФ оно ограничению не подлежит.

Право на осуществление предпринимательской деятельности означает, как минимум, возможность выбора организационно-правовых форм осуществления предпринимательской деятельности, вида (сферы) предпринимательства, территории осуществления предпринимательства.

В общедозволительном типе правового регулирования выражается правовой режим предпринимательской (хозяйственной) деятельности и при ее осуществлении, т. е. предприниматель в своей деятельности руководствуется принципом: "дозволено все, кроме того, что прямо запрещено".

Практическое значение использования данного приема правового регулирования заключается в том, что при этом вовсе не требуется, чтобы каждое юридически значимое действие предпринимателя имело специальную нормативно-правовую регламентацию. Если законодательство по данному вопросу не вводит никаких запретов и ограничений, то предприниматель вправе решить его по своему усмотрению.

Общедозволительный тип правового регулирования базируется на признании свободы предпринимателя как товаропроизводителя и проявляется не только при приобретении и прекращении статуса предпринимателя, конкретных прав и обязанностей гражданско-правового характера, но и при осуществлении защиты нарушенных прав. Кроме того, дозволение как способ правового регулирования широко используется и при определении содержания конкретных правоотношений.

Вместе с тем следует отметить, что общедозволительный тип правового регулирования хотя и доминирует, но тем не менее не исключает использования разрешительного типа правового регулирования. Помимо установления общего дозволения, правовое регулирование предпринимательской деятельности вне правоотношения осуществляется и через установление в правовых нормах общих запретов для предпринимателей. Кроме того, существует достаточно большое количество случаев использования таких способов правового регулирования, как обязывания, через которые устанавливается содержание конкретных правоотношений. Через данные приемы правового регулирования реализуется государственное регулирование экономики. Наиболее ярким выражением этого регулирования в праве является установление через указанные приемы системы обязательных требований к осуществлению предпринимательской (хозяйственной) деятельности, подлежащими выполнению всеми ее субъектами. Все эти требования могут быть разделены на несколько групп.

Требования, предъявляемые в виде предпосылок осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности. К ним относятся такие требования организационного характера, как необходимость государственной регистрации предпринимательской (хозяйственной) деятельности, лицензирования отдельных видов деятельности, обеспечение ведения бухгалтерского учета, обеспечение производства энергоснабжением, обеспечение применения контрольно-кассовых аппаратов при принятии наличных денег от населения и др.

Требования, предъявляемые к процедуре осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Данные требования бывают двух видов:

1. общие, предъявляемые ко всем видам деятельности (например, по охране труда работников, соблюдению правил пожарной безопасности, правил природопользования, санитарных норм);

2. специальные, предъявляемые только к определенным видам деятельности (например, строительные нормы и правила, ветеринарные правила).

Требования, предъявляемые к результатам предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Это требования в области защиты прав потребителей (стандартизация, сертификация, предоставление необходимой и достоверной информации о предприятии, реализуемых им товарах, работах, услугах), по соблюдению правил работы с отходами, по учету результатов предпринимательской (хозяйственной) деятельности и предоставлению по ним отчетности, по уплате налогов и сборов.

В отличие от предпринимателей в отношении государственных органов преобладает разрешительный тип правового регулирования ("запрещено все, кроме прямо разрешенного"). Для них действует общий запрет — воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю осуществлять свои права. В частности, как указывалось ранее, такой общий запрет вытекает из п.2 ст.1 Гражданского кодекса РФ, согласно которому гражданские права могут быть ограничены только на основании федеральных законов и только в определенных целях.

Установленные таким образом пределы вмешательства в деятельность предпринимателей со стороны государства, наряду с процедурой принятия решений государственными и муниципальными органами, и есть не что иное, как компетенция власти в отношении предпринимателей.

Такое сочетание типов правового регулирования в отношениях "государство — предприниматель" позволяет упорядочить деятельность государственных органов, устраняет основания для их произвола в отношении предпринимателей.

Метод правового регулирования — это совокупность способов (приемов) воздействия на общественные отношения (деятельность их участников), которая предопределяет правовое положение (статус) участников этих отношений по отношению друг к другу.

Выделяют два метода правового регулирования.

1. Централизованное, императивное регулирование (метод субординации), при котором правовое положение субъектов по отношению друг к другу характеризуется как отношения субординации, т. е. прямого подчинения.

2. Децентрализованное, диспозитивное регулирование (метод координации), при котором участники общественных отношений выступают как равноправные стороны.

Применительно к отдельным отраслям права могут выделяться также такие методы, как метод автономии и процессуального равенства сторон, метод поощрения, метод рекомендаций и некоторые другие, что по сути является некорректной попыткой выразить своеобразие рассматриваемых отношений. На самом деле речь в этих случаях идет либо о принципах правового регулирования (автономия и процессуальное равенство сторон), либо о социально-политических, а не юридических явлениях (поощрение и рекомендация), поскольку здесь отсутствует общеобязательность и возможность применения государственного принуждения.

Еще одним интересным примером некорректного выделения иного метода правового регулирования является так называемый коллизионный метод, который выделяется в международном частном праве и применяется во взаимодействии с вышеуказанными методами. В данном случае понятие "метод правового регулирования" вообще отождествляется с приемом юридической техники (правотворческой и правоприменительной), а также принципами правового регулирования.

Наличие таких попыток является следствием подхода, что у каждой отрасли должен быть свой метод. В связи с этим данное понятие в большинстве случаев превратилось в чисто умозрительную конструкцию, объединяющую в себя все элементы юридического режима правового регулирования.

По сути, когда речь идет о юридическом равенстве или неравенстве субъектов правоотношений (именно определение этого и составляет смысл выделения понятия "метод правового регулирования") имеется в виду, что эти субъекты либо вступают в отношение и участвуют в нем своей волей и в своем интересе (метод координации), либо вступают в него и участвуют в нем вне зависимости от своей воли (метод субординации). В первом случае первоначально правовое положение субъекта определяется через установление общего дозволения, а для возникновения конкретного правоотношения необходимо его волевое действие. При этом субъект вправе определять по своему усмотрению, например, контрагентов, объект правоотношения и т. д. Во втором случае правоотношение возникает сразу при наступлении определенного юридического факта вне зависимости от воли субъектов в силу закона. В этом случае для управомоченного лица уже заранее устанавливается круг обязанных перед ним и объем их обязанностей. Например, права налоговых органов (по сути это конкретные дозволения в рамках общего запрета) устанавливаются для обеспечения реализации и контроля за исполнением обязанностей налогоплательщиками, на которых и распространяются властные полномочия налоговых органов.

Существует точка зрения, согласно которой в понятие метода правового регулирования включаются непосредственно и сами средства правового воздействия (правовой инструментарий), система которых составляет механизм правового регулирования. Соответственно, в этом случае метод характеризуется не только через правовое положение (статус) участников регулируемых общественных отношений (вида деятельности) по отношению друг к другу, но и через особенности возникновения правовых связей между ними (характеристика юридических фактов); специфику разрешения возникающих конфликтов и особенности применения мер принудительного воздействия на нарушителей (признаки актов реализации прав и обязанностей, а также актов применения права).

Однако с таким подходом, как основанном на смешении понятий "способ (прием) осуществления воздействия" и "средство воздействия", согласиться трудно. Кроме того, некоторые виды правоотношений, подпадающие в сферу гражданско-правового регулирования, обладают определенными отличительными признаками. В частности, юридическим фактом, порождающим возникновение правоотношений по возмещению вреда (ущерба), могут быть только действия (как правило, неправомерные); акты государственных органов, нарушающие права собственников и других законных владельцев, в большинстве случаев могут быть обжалованы не только в судебном, но и в административном порядке; для обязательственных правоотношений характерна возможность применения такого вида способов защиты прав, как меры оперативного воздействия. При таком подходе получается, что правовое регулирование соответствующих общественных отношений (видов деятельности) осуществляется с помощью разных методов.

При правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности в зависимости от вида регулируемых отношений используются оба из них: и метод координации, и метод субординации. Там, где речь идет о реализации и охране частных интересов, применяется, как правило, первый из них, а там, где о публичных — второй. Тем самым с помощью этих методов обеспечивается соблюдение (реализация) при правовом регулировании соответственно частно-правовых и публично-правовых принципов. Правила сочетания этих методов устанавливаются через специальные принципы предпринимательского (хозяйственного) права.

2.8. Понятие и задачи предпринимательского (хозяйственного) права

Понятие "предпринимательское (хозяйственное) право" может использоваться в пяти значениях.

1. Как отрасль законодательства, т. е. совокупность нормативных актов, регулирующих предпринимательскую (хозяйственную) деятельность.

2. Как научная дисциплина, т. е. совокупность знаний, полученных с соблюдением соответствующих методик, одобренных профессионалами и обладающих признаками проверяемости, единства и способности к созданию нового.

3. Как учебная дисциплина, т. е. обобщенные и систематизированные сведения о явлениях, понятиях и науке предпринимательского права.

4. Как регулятор поведения в предельно широком смысле, включающем в себя, помимо правовых норм, обычаи делового оборота, судебную практику, предпринимательские мышление и культуру.

5. Как комплексная отрасль права, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в том числе отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов общества и государства. При таком подходе указанные отношения и составляют предмет (объект) правового регулирования предпринимательского (хозяйственного) права.

Здесь следует отметить, что, помимо разделения права на частное и публичное, существует деление права на профилирующие (фундаментальные, основные) и комплексные отрасли. Причем зачастую эти отрасли резко противопоставляются друг другу. И это связано с трудностью объяснения природы комплексных отраслей, поскольку при этом затрагивается ряд проблем , которые сами не нашли еще должного отражения в правовой теории. В частности, к ним следует отнести вопросы соотношения права и законодательства, определения понятия "отрасль права", выработки критериев деления права на отрасли и некоторые другие.

Естественно, по данным вопросам возможны различные подходы. Однако единственное, против чего следует категорически возразить — это придание этим вопросам излишней полемичности и значимости. По данному поводу можно привести два высказывания.

Первое: "Наличие подразделений права не представляет само по себе абсолютной ценности. Вопрос о подразделениях права является относительным по двум причинам.

Во-первых, подразделения права различны в разных правовых системах (семьях). Это обусловлено тем, что они довольно тесно связаны с присущими каждому из политических обществ образом мышления и методами рассуждения, а также с характеристиками каждой из правовых систем. В частности, если романо-германское право подразделяется на частное и публичное, то общее право покоится на основе разделения на собственно общее право и право справедливости.

Однако и в рамках одной и той же правовой системы (семьи) подразделения права различны. Это объясняется сложностью или даже невозможностью членения социальных связей. В результате многие юридические связи оказываются сложными связями, касающимися многих правовых вопросов. Вследствие этого юридическое образование должно быть изначально всеохватывающим. Например, в рамках романо-германской правовой системы (семьи) разделение права на основные категории, специализированные ветви или частные темы отвечает в большей степени педагогическим и практическим потребностям, призванным облегчить обучение и профессиональную специализацию, чем основным техническим потребностям".

Второе: "Вопрос о наличии или отсутствии признаков отрасли представляется чрезвычайно важным, но все же вторичным с позиций социально-экономического назначения права, его эффективности, поскольку этот вопрос является по своей природе технико-юридическим и его решение необходимо скорее самим юристам, а не обществу в целом".

Дело в том, что нормы права можно обособлять по любому признаку в научных либо учебных целях (например, приватизационное право, валютное право, фондовое право, служебное право). Это построения, конструируемые путем внешней систематизации, в отношении которых можно использовать термин "сферы правового регулирования".

Правовой режим предпринимательского (хозяйственного) права как особая целостная система регулятивного воздействия направлен на обеспечение сочетания интересов предпринимателей, действующих своей волей и в своем интересе, и интересов общества и государства. Соответственно предпринимательское (хозяйственное) право дает возможность рассматривать любые вопросы как с точки зрения частноправового, так и с точки зрения публично-правового регулирования.

Это, в свою очередь, позволяет, с одной стороны, обеспечить в определенной области соблюдение такого общего принципа права, как его единство, т. е. непротиворечивость и целостность. Данный принцип предопределяет положения ст. ст.15, 74-76 Конституции РФ.

С другой стороны, указанная особенность позволяет решить ряд задач, стоящих перед предпринимательским (хозяйственным) правом на современном этапе. В частности, это следующие задачи.

1. Существование предпринимательского (хозяйственного) права предопределено объективными предпосылками. В любой экономике, вне зависимости от того, плановая она или рыночная определенной модели, есть элементы государственного регулирования экономики (хотя бы в части обеспечения сбора налогов). Соответственно, частно-правовое регулирование всегда подвержено публично-правовому воздействию. Тем самым без закрепления в праве целей и задач, принципов, пределов осуществления и инструментов этого воздействия не обойтись. Однако при этом необходимо обеспечить разумное сочетание частных и публичных интересов, чтобы исключить подавление одного другим.

Недостаточное внимание к этому вопросу привело к тому, что на сегодняшний день существует достаточно серьезная несогласованность между нормами частного и публичного права. Эта одна из основных причин несовершенства действующего законодательства.

Например, в Гражданском кодексе РФ установлена субсидиарная ответственность государства по долгам казенных предприятий и учреждений (п.5 ст.115 и п.2 ст.120), а также в случае банкротства государственных предприятий (п.3 ст.56). В то же время Бюджетный кодекс РФ, устанавливая иммунитет бюджетов, осуществления таких выплат не допускает (см., например, ст.239, п.1 ст.286, п.1 ст.287). Иными словами, в данном случае полностью превалирует публичный интерес.

Обеспечение разумного сочетания частных и публичных интересов — задача, которую может решить только предпринимательское (хозяйственное) право. При этом необходимо помнить, что право как институционный нормативный регулятор может не только охранять определенные интересы и устанавливать пределы их осуществления, но и формировать их.

2. Гражданское право не в состоянии урегулировать все вопросы, возникающие при осуществлении предпринимательской (хозяйственной) деятельности. В частности, это касается многих вопросов, возникающих при осуществлении самоуправления производством, при государственном регулировании отдельных видов деятельности, при защите прав потребителей, при ограничении деятельности монополистов и т. д. Кроме того, есть вопросы, носящие межотраслевой характер (например, осуществление расчетов по различного рода обязательствам). В связи с этим возникает настоятельная потребность в принятии законов, сфера правового регулирования которых определяется только по предметному (территориальному) признаку. В качестве примера можно привести инвестиционную, банковскую, страховую, внешнеторговую, оценочную деятельность, деятельность на рынке ценных бумаг и целый ряд других видов деятельности.

Недостаточность теоретических разработок на этот счет порождает серьезные коллизии между нормами различных законов.

Всем памятны проблемы с очередностью платежей, когда возник вопрос, что применять: нормы Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ" или Гражданского кодекса РФ; проблемы с возможностью изменения банками в одностороннем порядке процентных ставок по срочным вкладам физических лиц, когда возникли противоречия между нормами Гражданского кодекса РФ и ФЗ "О банках и банковской деятельности". Решить эти проблемы смог только Конституционный Суд РФ, хотя речь шла всего лишь о разрешении коллизий между нормами законов. К тому же в решении таких вопросов Конституционным Судом есть и негативные моменты. Во-первых, они связывают законодателя, поскольку решения Конституционного Суда преодолевать нельзя (ст.79 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ"). Причем связывают на неопределенный срок, т. е. пока действуют те конституционные нормы, которые применялись при вынесении решения. Во-вторых, исходя из мотивировки решений Конституционного Суда РФ, основанной на общих конституционных нормах, можно говорить о неконституционности в целом института очередности платежей и удовлетворения требований кредиторов, а также института одностороннего отказа от исполнения обязательств.

Кроме того, не может быть признано достаточным и использование только гражданско-правового понятия "юридического лица", поскольку есть настоятельная потребность выделения такого понятия, как "юридическое лицо публичного права", которое, помимо участия в имущественном, обороте выполняет и административные функции (под это понятие, в частности, подпадает Центральный банк РФ, не относящийся к числу государственных органов, Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова, в структуру которого входят иные юридические лица).

Тем самым существование и развитие предпринимательского (хозяйственного) права — это следствие процессов, происходящих в самом праве. Упорядочение этих процессов также является одной из задач предпринимательского (хозяйственного) права. В противном случае будет множится количество законов, регулирующих отдельно порядок осуществления конкретных видов предпринимательской деятельности, порядок использования конкретных видов имущества, порядок разведения отдельных видов животных и т. д.

3. Сложившаяся на сегодняшний день ситуация, связанная с правовым регулированием предпринимательской (хозяйственной) деятельности, является наглядным примером того, что получается, когда игнорируются вопросы соотношения частно-правового и публично — правового регулирования. Несмотря на то, что в законодательстве закреплен частно-правовой подход в регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности, фактически же, учитывая указанные выше объективные причины, доминирует публичное право. Причем доминирует зачастую бессистемно, безграмотно и даже незаконно.

Достаточно вспомнить целый ряд так называемых "экономических указов" Президента РФ (1994 — 1996 г.г.), которыми под предлогом повышения сборов налогов, укрепления платежной дисциплины и т. д. по сути изменялись нормы гражданского права. Наиболее яркими примером этих указов является Указ от 18 июня 1996 г. №1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения". Причем самое удивительное, что арбитражные суды применяли и продолжают применять этот указ как акт публично-правового характера, ограничивающий гражданские права. Добиться отмены некоторых норм из данного указа удалось только под угрозой признания их неконституционными Конституционным Судом РФ (примером являются нормы, содержащиеся в п.10). Ряд норм формально действуют до сих пор. А ведь правовое регулирование указами Президента РФ на основании ст.90 Конституции РФ может лишь на определенное время заменять регулирование посредством федеральных законов, но не должно ему противоречить.

Однако основное значение здесь имеет наметившееся в последнее время изменение в принципах построения действующей системы права. В частности, в одном из решений Конституционного Суда РФ была выражена его правовая позиция, заключающаяся в том, что ст.76 Конституции РФ не определяет и не позволяет определять иерархии актов внутри одного их вида. Из этого следует, что, поскольку Гражданский кодекс РФ не является федеральным конституционным законом, при возникновении коллизий между его нормами и нормами иных федеральных законов как частноправового, так и публично-правового характера приоритет должен отдаваться нормам федеральных законов, принятых позднее либо носящих специальных характер. Пункт 2 ст.3 Гражданского кодекса РФ в части закрепления приоритета его норм применению не подлежит как противоречащий Конституции РФ.

Это свидетельствует о том, что, если не упорядочить публично-правовое воздействие на частно-правовые отношения, гражданское право утратит свою стабильность, а соответственно и основополагающее значение. Тем самым существование предпринимательского (хозяйственного) права — это гарантия нормального развития гражданского права, поскольку через упорядочение публично-правового воздействия оно защищает частно-правовое регулирование. Эту защиту также можно отнести к задачам предпринимательского (хозяйственного) права.

3. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ СОЧЕТАНИЯ (БАЛАНСА) ИНТЕРЕСОВ ПРИ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ (ХОЗЯЙСТВЕННОЙ) ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Суть сочетания (обеспечения баланса) интересов при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности

Сочетание (обеспечение баланса) интересов различных субъектов при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности состоит в том, что путем правового регулирования государство через воздействие на материальные условия деятельности носителей частного интереса пытается сформировать у них интересы, совпадающие с интересами общества и государства.

При этом право закрепляет определенную иерархию интересов по их общественной значимости и стремится сформировать такую же иерархию интересов у субъектов предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Сочетание (обеспечения баланса) интересов различных субъектов проявляется и в том, что, обеспечивая охрану интересов одних субъектов, государство при помощи правового регулирования устанавливает пределы проявления интересов других субъектов, в том числе в виде недопустимости злоупотребления правом. Именно в этих пределах проявления интересов предпринимателей реализуется их самоуправление (саморегулирование).

Как отдельный способ сочетания (обеспечения баланса) интересов следует упомянуть и установление специального правового режима отдельных объектов (например, земли и иных природных ресурсов).

Еще один способ касается разделения последствий сделок на гражданско — правовые (т. е. для участников сделки) и на публично — правовые (т. е. для государственных органов, которые получают право по иному оценивать данные сделки либо отдельные их условия, например, в целях налогообложения или бухгалтерского учета).

За выработкой процедуры также стоят интересы. Например, чем более совершенна и открыта процедура принятия нормативных и индивидуальных актов, позволяющая учесть интересы всех заинтересованных в принимаемом решении лиц, тем меньше почва для злоупотреблений, т. е. для проявления субъективных интересов при принятии данного решения. Важное значение имеет и порядок проведения проверок предпринимателей со стороны государственных контролирующих органов. В качестве примера процедуры согласования частных интересов можно привести процедуру заключения договоров.

Кроме того, существуют определенные способы, используемые не на стадии правотворчества как вышеперечисленные, а на стадиях реализации и применения права. Наиболее значимые из этих способов касаются создания или участия в создании юридических лиц со стороны государства, создание юридическими лицами объединений как некоммерческих организаций с целью представления и защиты их интересов, а также путем разрешения коллизий между нормами права при выборе нормы права для применения.

Таким образом, можно выделить следующие способы обеспечения сочетания (баланса) интересов при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности:

1. выстраивание иерархии интересов субъектов предпринимательской (хозяйственной) деятельности (будет рассмотрен на примере реализации основополагающего принципа преодоления противоречий интересов);

2. установление пределов реализации интересов, в том числе в виде недопустимости злоупотребления правом;

3. установление специального правового режима отдельных объектов;

4. разделение последствий сделок на гражданско — правовые и публично — правовые;

5. выработка процедурного механизма реализации и применения правовых норм;

6. создание юридических лиц определенных организационно-правовых форм;

7. выработка принципов разрешения коллизий в праве.

3.2. Основополагающий принцип преодоления противоречий интересов

В основу преодоления противоречий интересов всех субъектов должен быть положен основополагающий принцип: государство в лице правотворческих органов должно стремиться к тому, чтобы соблюдение интересов общества и государства (публичных интересов) было выгодно каждому носителю частного интереса.

При этом важно через ограничение проявления субъективных интересов, не соответствующих интересам общества и государства, добиваться правильного осознания этих интересов носителями частного интереса.

Рассмотрим это на конкретных примерах.

Так, обществу и государству выгодно, чтобы предприниматели, с одной стороны, платили налоги, необходимые для обеспечения его нужд, а с другой стороны, развивали производство товаров и работ, оказания услуг.

С этой точки зрения гармоничное сочетание (обеспечение баланса) интересов общества и государства с частными интересами предпринимателей будет достигнуто тогда, когда предпринимателю будет выгоднее платить, чем не платить налоги, и в то же время при этом у него остаются средства и заинтересованность в развитии производства.

Если данный баланс интересов отсутствует, то предпринимателям становится выгоднее уклоняться от уплаты налогов либо у них пропадает интерес к развитию производства. Причем если выгодность уклонения от уплаты налогов обусловлена пробелами в законодательстве и слабостью контроля со стороны государства (зачем платить, если можно не платить) либо криминализацией общества (лучше платить определенной криминальной структуре и она возьмет тебя под защиту, чем непонятно кому и за что), то налицо "перекос" в сторону частных интересов. Если выгодность уклонения от уплаты налогов обусловлена тем, что при полной уплате всех налогов производство становится убыточным и у предпринимателя не остается средств для его развития, то налицо "перекос" в сторону публичных интересов.

Разумеется, это лишь предельно общий подход, поскольку в данном случае необходимо учитывать еще целый ряд факторов: исторических, политических, экономических и т. д. К тому же необходимо отметить, что гармоничное сочетание (баланс) частного и публичного интереса — это некий никогда не достижимый идеал, к которому, однако, нужно постоянно стремиться. Стремление к достижению этого идеала — необходимое условие (объективный закон) развития общества. При этом следует помнить, что с помощью правового регулирования полностью уничтожить потребность, а соответственно и интерес, нельзя. Например, если государство полностью запрещает осуществление предпринимательской деятельности, интерес к ее осуществлению не исчезает, он просто начинает реализовываться в иных формах, приобретающих незаконный характер.

Поэтому одной из основных задач государства в области правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности является не просто введение запретов и ограничений, а необходимость содействовать с помощью формирования определенных условий деятельности предпринимателей возникновению и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества.

При этом необходимо учитывать, что различные интересы субъектов отличаются друг от друга. Эти отличия проявляются, во-первых, в их общественной значимости, во-вторых, в их значимости для самого субъекта. Общественная значимость интересов служит критерием их охраны со стороны государства, установления запретов на проявления этих интересов или, наоборот, индифферентного отношения законодателя к их проявлениям. Построение иерархии общественно значимых интересов осуществляется законодателем путем взвешивания важности интереса и помещения охраняющей его нормы под определенный правовой режим. Соответственно интересы конкретного субъекта всегда составляют определенную иерархию как с точки зрения государства, так и с точки зрения самого субъекта.

Поэтому значение какого-либо интереса всегда необходимо рассматривать во взаимосвязи с другими интересами различного характера. Например, если отдельно рассматривать вопрос о применении санкций за нарушение договорных обязательств, то вполне обоснованно утверждение, что кредитор заинтересован их взыскать, поскольку это положительно скажется на его финансовом положении, а кроме того, дисциплинирует его контрагентов. Однако если на этот вопрос посмотреть через иерархию интересов этого кредитора, то может получиться, что интерес взыскания санкций оказывается более слабым по сравнению с интересом сохранения бесконфликтных отношений с этими контрагентами.

Сильнее других может оказаться даже незаконный интерес. В частности, интерес своевременно оплатить приобретенный товар во избежание ответственности может оказаться слабее интереса использовать эти средства для проведения более выгодной операции, проведение которой позволит остаться в выигрыше даже после уплаты санкций. К тому же ответственность далеко не всегда наступает неизбежно.

Игнорирование наличия этих иерархий и их несоответствие друг другу всегда приводит к конфликтам, в том числе и к "конфликтам законных интересов".

Исходя из этого, правовое регулирование постоянно должно совершенствоваться в том направлении, чтобы полное и своевременное исполнение своих обязательств всеми субъектами (это касается и государственных органов) было для них более выгодным, чем неисполнение. Именно этот подход позволяет соблюсти вышеуказанный основополагающий принцип преодоления противоречий интересов.

При этом следует особо подчеркнуть, что выстраивание иерархии интересов может осуществляться только на стадии правотворчества. На стадии применения права правоприменительный орган должен следовать формальному подходу, опираясь на принципы права, в том числе и принципы разрешения коллизий между правовыми нормами.

В качестве примеров иерархий интересов, прямо закрепленных в законе, можно привести институт банковской тайны, а также установленные очередности платежей или удовлетворения требований кредиторов, представляющие собой компромисс между носителями частных и публичных интересов.

Согласно ст.857 Гражданского кодекса РФ, банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Данные сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных федеральным законом.

При недостаточности денежных средств на счете клиента для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется банком в очередности, установленной законодательством (ст.855 Гражданского кодекса РФ с учетом соответствующих положений ФЗ о федеральном бюджете на текущий год). Внутри каждой очереди действует календарная очередность.

Для определенных случаев федеральными законами устанавливается специальная очередность удовлетворения требований кредиторов, а обязанности по ее соблюдению возлагаются на иных лиц :

• на органы федерального казначейства при удовлетворении требований за счет бюджетных средств (ст.255 Бюджетного кодекса РФ);

• на судебных приставов — исполнителей при распределении взысканных с должника денежных средств между кредиторами (ст.78 ФЗ "Об исполнительном производстве");

• на ликвидационные комиссии при ликвидации юридических лиц (ст.64 ГК РФ);

• на конкурсных управляющих при проведении конкурсного производства (ст.106 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

3.3. Установление пределов реализации интересов

Как уже отмечалось, пределы реализации интересов предпринимателей по сути составляют и пределы государственного вмешательства в экономику (государственного регулирования экономики). Такой подход соответствует как интересам общества и государства, так и интересам самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке.

Поскольку данные пределы устанавливаются законодателем, выражающим общественные и государственные (публичные) интересы, то эти интересы изначально превалируют над частными в том смысле, что они служат критериями для установления пределов реализации частных интересов, а тем самым и критериями их законности. Прямого подчинения здесь быть не должно. За носителями частных интересов всегда необходимо сохранять возможность выбора варианта поведения для реализации своего интереса. Именно в этом заключается суть учета интересов отдельной личности с правовой точки зрения.

При правовом регулировании через правоотношение интересы опосредуются субъективными правами и, соответственно, пределы их удовлетворения устанавливаются через объем корреспондирующих этим правам субъективных юридических обязанностей, которые составляют вторую часть содержания правоотношения. Например, с контрагента можно взыскать только ту сумму задолженности, которую он обязался уплатить по договору; принудить к заключению договора можно только то лицо, которое обязано его заключить в силу закона и т. д.

При правовом регулировании вне правоотношения пределы удовлетворения интересов в рамках общедозволительного типа правового регулирования вводятся за счет установления запретов, а в рамках разрешительного типа правового регулирования — через объем прав управомоченного лица, устанавливаемый конкретными дозволениями. Например, субъект предпринимательской деятельности может заключить любой договор, не противоречащий положениям закона, в то же время государственный контролирующий орган может применять в отношении него только такие меры воздействия, которые предусмотрены законом.

При этом запреты должны быть четко выражены в нормах права. Представляется принципиально неверным выводить эти запреты через толкование норм. Признание действий незаконными через толкование может осуществляться только для установления случаев злоупотребления правом. Так, судебно-арбитражная практика признает неправомерной уступку требования по кредитным договорам, если в качестве нового кредитора выступает организация, не являющаяся кредитной. Мотивируется это тем, что в отношениях по банковскому кредитованию должен быть специальный субъектный состав (в качестве кредитора всегда выступает кредитная организация), а уступка требования не должна изменять существа обязательства. В то же время действующее законодательство прямого запрета на подобные действия не устанавливает. Наоборот, положения этого законодательства позволяют сделать прямо противоположный вывод.

Согласно Гражданскому кодексу РФ (см. конструкцию гл. 42) банковское кредитование является одной из форм кредитования вообще, которое может быть и небанковским (заем, товарный и коммерческий кредит). Сущностное отличие между этими двумя формами кредитования только одно — источник кредитования (при небанковском кредитовании — это собственные средства кредитора, при банковском — привлеченные). Это обусловлено тем, что банковской операцией является не просто размещение, а размещение привлеченных денежных средств (см. подпункт 2 ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Поэтому при смене кредитора на организацию, не являющуюся кредитной, существо отношений не меняется. Не случайно к отношениям по кредитному договору могут применяться правила о договоре займа (п. 2 ст.819 ГК РФ).

Кроме того, является спорным и тезис о том, что при уступке требования существо отношений изменяться не может. Например, ст.387 ГК РФ предусматривает переход прав кредитора к другому лицу на основании закона вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству. В этих случаях основное обязательство прекращается, а вместо него возникает регрессное право требования. Переход прав требования на основании сделки и на основании закона подчинены одним общим принципам (см. гл.24 ГК РФ).

Исходя из этого, подобную аргументацию арбитражных судов следует признать несостоятельной.

По данному вопросу проблема возникает только с определением размера платы за уступку требования, чтобы исключить передачу прав требования за бесценок. Однако здесь применимы общие подходы к обеспечению соответствия интересов кредиторов юридического лица, самого юридического лица, а также лиц, выражающих его волю, и лиц, имеющих на них влияние. Это производится через признание сделок недействительными по основаниям, связанным с превышением полномочий, через признание сделок недействительными на различных стадиях процедуры несостоятельности (банкротства), через признание сделок недействительными в связи с несоблюдением процедуры согласования крупных сделок или устранения "конфликта интересов".

Как конкретные дозволения в рамках действия общего запрета на злоупотребление правом следует рассматривать самозащиту прав, способами осуществления которой являются необходимая оборона (ст.1066 Гражданского кодекса РФ) и крайняя необходимость (ст.1067 Гражданского кодекса РФ). При этом в рамках конкретных правоотношений действует запрет на выход за пределы действий, необходимых для пресечения нарушения прав (ст.14 Гражданского кодекса РФ).

Помимо этого, в целях придания стабильности отношениям могут также вводиться временные границы осуществления и защиты прав за счет установления различных сроков. Например, срок действия доверенности не может превышать трех лет (п.1 ст.186 Гражданского кодекса РФ), общий срок для принудительной защиты нарушенного права путем предъявления иска в суд (срок исковой давности) составляет также три года (ст.196 Гражданского кодекса РФ).

При этом необходимо учитывать, что в соответствии с п.3 ст.55 Конституции РФ и п.2 ст.1 Гражданского кодекса РФ, права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Так, в целях защиты кредиторов банков, в ст.11 ФЗ "О банках и банковской деятельности" установлено, что учредители банка не имеют права выходить из состава участников банка в течение первых трех лет со дня его регистрации.

Кроме того, существует ряд прав, вообще не подлежащих ограничению. Перечень этих прав дан в п.3 ст.56 Конституции РФ. В частности, к их числу относятся: право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1 ст.34), право на судебную защиту (ст.46), право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст.53).

Указанные нормы имеют крайне важное значение для деятельности государственных органов и их должностных лиц по охране общественных и государственных интересов, поскольку в соответствии с ними они могут действовать только в рамках прямых предписаний закона, т. е. их действия подпадают под разрешительный тип правового регулирования.

Так, Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. №2204 "Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)" установлено, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг, кроме финансовых), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги). При этом предельный срок исполнения обязательств по таким расчетам равен трем месяцам с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг). Названный указ в этой части противоречит п.3 ст.55 Конституции РФ, согласно которому ограничения прав (в данном случае на свободу договора) могут вводиться только федеральными законами. То же самое можно сказать и о п.1 ст.421 Гражданского кодекса РФ, согласно которому обязательные для сторон правила могут устанавливаться не только федеральным законом, но и иными правовыми актами.

Еще один пример. Согласно ч.1 ст.87 Налогового кодекса РФ, налоговые органы могут проводить камеральные и выездные налоговые проверки только в отношении плательщиков налогов и сборов, а также налоговых агентов. Однако в тех случаях, когда речь идет о своевременности исполнения банками расчетных документов по налогам и сборам, они не выступают в качестве плательщиков налогов и сборов или налоговых агентов, поскольку речь идет только о совершении ими расчетных операций, а не об исполнении собственных налоговых обязательств или удержании налогов и сборов. Соответственно, по указанным вопросам налоговые органы не вправе проводить камеральные и выездные налоговые проверки банков. Контроль налоговых органов по этим вопросам должен осуществляться через истребование у банков соответствующих документов (подпункт 11 п.1 ст.31, ч.2 ст.87 Налогового кодекса РФ).

Пределы проявления субъективных интересов, которые противоречат объективным интересам общества, вводятся за счет установления оснований для применения мер ответственности, для признания сделок недействительными, для признания актов государственных и иных органов либо действий их должностных лиц незаконными (недействительными), для неприменения судом указанных актов в конкретном деле, а также недопустимости злоупотребления правом. Также такие ограничения могут вводиться за счет решения процедурных вопросов.

Исходя из основополагающего принципа преодоления противоречий интересов, можно сделать следующий важный вывод: интересы предпринимателей можно ограничивать до тех пор, пока они либо не придут в соответствие с интересами общества и государства (если они изначально им противоречили), либо перестанут им соответствовать (если они изначально им не противоречили).

3.4. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации интересов

В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в п.3 ст.17 Конституции РФ, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина (некоторые из которых применимы к юридическим лицам) не должно нарушать права и свободы других лиц. Иными словами, недопустимость злоупотребления правом является конституционно закрепленным общим (общеправовым) принципом в виде общего запрета, который предопределяет порядок реализации всех прав и свобод, а не только гражданских. В связи с этим вряд ли правильно его рассматривать только как принцип гражданского права (т. е. только как отраслевой принцип).

Как конкретно дозволение в рамках действия общего запрета на злоупотребление правом следует рассматривать самозащиту прав, способами осуществления которой являются необходимая оборона (ст.1066 Гражданского кодекса РФ) и крайняя необходимость (ст.1067 Гражданского кодекса РФ). При этом в рамках конкретных правоотношений действует запрет на выход за пределы действий, необходимых для пресечения нарушения прав (ст.14 Гражданского кодекса РФ).

Необходимость закрепления этого принципа в Конституции РФ обусловлена тем, что закрепленные в ней права и свободы призваны обеспечить реализацию многообразных интересов индивида в различных сферах общественных отношений. Они предоставляют ему свободу выбора в осуществлении индивидуальных интересов и вместе с тем определяют границы этой свободы. Ни одно общество не может предоставить человеку безграничную свободу, поскольку это привело бы к проявлению эгоистического своеволия и анархизма, к бесконечным столкновениям и конфликтам индивидуальных интересов. Вот почему вся система прав и свобод строится таким образом, чтобы обеспечить законные интересы людей и предотвратить возможные ущемления их прав и свобод в результате злоупотреблений ими со стороны отдельных лиц.

Исторически сложилось так, что проблема злоупотребления правом состоит из двух взаимосвязанных и в то же время самостоятельных частей. Первая часть касается злоупотребления своими субъективными правами физическими и юридическими лицами, вторая — злоупотребления властью, т. е. теми правами и полномочиями, которыми, в соответствии с действующим законодательством, наделены государственные органы и их должностные лица для осуществления возложенных на них функций.

Вопрос о том, что следует понимать под злоупотреблением правом, остается дискуссионным. Можно выделить несколько подходов к определению этого понятия.

Первый определяет злоупотребление правом через такие признаки, как наличие причинения вреда и совершение действий, причиняющих вред, с умыслом.

Согласно второму подходу, злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами.

При третьем подходе, используемом в гражданском праве, злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения.

Однако все эти подходы не могут быть признаны хоть сколько-нибудь значимыми.

В первом из них речь идет о действиях, влекущих обязанность возмещения убытков (денежного выражения ущерба). По этому вопросу в российском законодательстве существует специальное регулирование (см., например, ст. ст. 15, 393, 401 Гражданского кодекса РФ).

Второй подход не является юридическим и тем самым создает почву для судебного произвола.

При третьем подходе, по сути, речь идет о нарушении запретов в праве. За такие нарушения устанавливается ответственность. Поэтому рассматривать их в общем виде, да еще только применительно к гражданско-правовому регулированию, нет никакого смысла.

В Гражданском кодексе РФ в общем виде недопустимость злоупотребления правом сформулирована в п.1 ст.10. Согласно этому пункту не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (обозначаются термином "шикана"), а также злоупотребление правом в иных формах. Формулировка еще более неудачная, позволяющая говорить о невозможности ее использования в практических целях. Действительно, вряд ли можно найти случай, когда психически здоровое лицо, выступающее в качестве самостоятельного субъекта либо выражающее волю юридического лица, например, осуществляет строительство какого-либо объекта исключительно в целях причинения вреда населению, живущему в окрестностях, требует через суд повторного взыскания долга или штрафных санкций в полном объеме исключительно с целью причинения вреда должнику, требует раздела наследства исключительно с целью причинения вреда другим наследникам. Во всех этих случаях присутствуют и собственные корыстные цели (интересы) этого лица. Образуют ли они умысел, имеет значение только для применения мер ответственности, в том числе последствий недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Иными словами, это имеет значение в прямо предусмотренных законом случаях, когда дополнительная квалификация правонарушения как злоупотребления правом опять же лишена всякого смысла.

Теоретически можно предположить ситуации в отношениях между физическими лицами, когда право, действительно, осуществляется исключительно с целью причинения вреда другому лицу. Например, строительство забора с целью затемнить участок соседа, уничтожение имущества с целью недопустить его перехода по наследству. Однако доказать это практически невозможно. Поэтому применение каких — либо санкций в таких случаях невозможно, пока не будут доказаны вина и факт причинения реального ущерба, либо эти действия не подпадут под иное наказуемое правонарушение.

Недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке, предусмотренная в ч.2 п.1 ст.10 Гражданского кодекса РФ, является самостоятельным конституционно закрепленным принципом (см. ст. 8 Конституции РФ). Причем, как уже отмечалось, он не является отраслевым принципом гражданского права.

Не случайно существует мнение, что возможно только одно из двух: или субъект действует в границах принадлежащего ему права — и тогда он не злоупотребляет своим правом, или он выходит за пределы, установленные законом, и таким образом, нарушая закон, опять не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места.

Однако попробуем взглянуть на проблему злоупотребления правом с точки зрения проявления интересов.

Ранее отмечалось, что в основе любого субъективного права лежит интерес, признанный законодателем социально значимым. Одно это уже исключает использование этого субъективного права исключительно с целью причинения вреда другим лицам. Однако порядок реализации этого права во многом зависит от субъективного интереса управомоченного лица, т. е. как он оценивает пути его реализации. Под воздействием субъективного интереса субъективное право может реализовываться с выходом за его пределы и тем самым с искажением объективного интереса, лежащего в его основе, а, соответственно, и с нарушением законных интересов других лиц. И это касается даже не столько лиц, участвующих в конкретном правоотношении, сколько — не участвующих, интересы которых выражаются либо в виде частного (группового) интереса, либо в виде публичного (общественного) интереса. В связи с этим более соответствующим сути принципа недопустимости злоупотребления правом являются положения, содержащиеся в п.2 ст.36 Конституции РФ и в п. п. 2 и 3 ст.209 Гражданского кодекса РФ, согласно которым осуществление прав собственника не должно нарушать законные интересы других лиц.

Именно выход за пределы права под воздействием субъективных интересов и соответствующее нарушение законных интересов других лиц составляют суть злоупотребления правом. Это более конкретная и практически значимая формулировка, чем "использование субъективного права не в соответствии с его социальным назначением", поскольку социальное назначение субъективного права — это всего лишь удовлетворение интереса, лежащего в его основе.

Соответственно, под злоупотреблением властью как составной частью злоупотреблением правом справедливо понимается ее использование в корыстных интересах, а также достижение поставленной цели не соответствующими ей средствами. Иными словами, это любые не предусмотренные законом действия должностных лиц государственных органов, нарушающие законные интересы других лиц (как публичные, так и частные).

Пределы проявления субъективных интересов, как уже говорилось, вводятся через установление оснований для применения мер ответственности, для признания сделок недействительными, для признания актов государственных и иных органов, действий их должностных лиц незаконными (недействительными), а также для неприменения судом указанных актов в конкретном деле. Однако законодатель не в состоянии установить такие основания для всех случаев, возникающих в практической действительности. Установление общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом как раз и необходимо для того, чтобы имелась возможность реагирования на конкретные действия, когда выявлено, что они нарушают законные интересы (как частные, так и публичные). Данный принцип дает возможность через акты применения (индивидуальные предписания) либо через интерпретационные акты (акты, закрепляющие результаты толкования права) подтвердить их незаконность, которая вытекает из общих положений законодательства.

Например, строительство любого промышленного объекта на любом этапе даже при соблюдении всех прочих условий на основании п.2 ст.36 Конституции РФ может быть признано незаконным, если это серьезным образом нарушает спокойствие населения, живущего в окрестностях, и устранение этих нарушений невозможно. В то же время для проявления подобных (частных) интересов населения также установлены пределы в виде общественного (публичного) интереса. В соответствии с п.2 ст.1065 Гражданского кодекса РФ, суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречит общественным интересам.

Кроме того, принцип недопустимости злоупотребления правом дает возможность государству с целью защиты публичных интересов реагировать на схемы по уклонению от уплаты налогов.

Таким образом, можно сделать вывод, что для квалификации каких — либо действий как злоупотребления правом (властью) необходимо совокупность двух фактов: 1) нарушение законных (охраняемых законом) частных и публичных интересов; 2) реализация права с выходом за его пределы, т. е. не в соответствии с объективным интересом, лежащим в его основе.

В качестве правового основания напрямую должен применяться п.3 ст.17 Конституции РФ.

Причем следует особо подчеркнуть, что необходимо наличие именно совокупности названных фактов. Это обусловлено тем, что в ряде случаев законодателю необходимо установить приоритет (иерархию) одного законного интереса над другим. Например, при действиях в состоянии крайней необходимости интерес устранить опасность признается более социально значимым, чем интересы, связанные с непричинением вреда одного лица другому. Защита интересов лица, которому причинен вред, осуществляется через установление возможности возмещения ему этого вреда в определенных случаях (ст.1067 Гражданского кодекса РФ). Кроме того, проявление субъективных интересов лица, причиняющего вред, ограничивается через установление уголовной ответственности за умышленные действия (п.2 ст.39 Уголовного кодекса РФ). Однако установление необходимости возмещения вреда в определенных случаях не говорит о том, что речь идет о противоправных действиях (см, например, п.3 ст.1064 Гражданского кодекса РФ, допускающий возможность возмещения вреда, причиненного правомерными действиями в случаях, предусмотренных законом). Раз действия в состоянии крайней необходимости прямо допускаются законом, значит они правомерны, раз субъект действует в пределах предоставленного ему права, значит эти действия злоупотреблением правом не являются.

В связи с этим следует не согласиться с мнением, что злоупотребление правом может быть правомерным. В тех случаях, когда речь идет о достижении законной цели ненадлежащими средствами (вступление в брак по расчету, организация забастовок и т.д.), это является основанием для признания этих действий незаконными (недействительными), а также для применения других мер воздействия.

Отсутствие практически значимых подходов к определению понятия "злоупотребление правом" и его последствиям влечет для правоприменительных органов необходимость постоянно вырабатывать различные ограничения проявления субъективных интересов. Причем, как свидетельствует правоприменительная практика, делается это не всегда удачно, что приводит к появлению решений прямо противоречащих не только законам, но и Конституции РФ. Наиболее яркими примерами являются проявляющиеся в решениях арбитражных судов подходы, согласно которым уступка требования должна означать полную замену лица в обязательстве, а также, что указами Президента РФ публично-правового характера могут ограничиваться гражданские права. Что касается первого подхода, то он противоречит нормам Гражданского кодекса РФ, которые не только не предусматривают никаких прямых ограничений на этот счет, а, наоборот, применительно к переходу прав требования на основании закона прямо предусматривают возможность частичного перехода этих прав (см., например, п.1 ст.365, п.1 ст.965). Переход прав требования на основании сделки и на основании закона подчинены одним общим принципам (см. гл.24 Гражданского кодекса РФ). Применительно ко второму подходу уже отмечалось, что ограничения прав могут производиться только федеральными законами (см. п.3 ст.55 Конституции РФ, п.2 ст.1 Гражданского кодекса РФ).

Последствия злоупотребления правом могут быть следующие.

1. Отказ судебными органами в защите (принудительной реализации) субъективного права (п.2 ст.10 Гражданского кодекса РФ).

2. Возможность уменьшения размера штрафных санкций (мер ответственности). Возможность конкретизации при применении является одним из отличительных признаков штрафных санкций (мер ответственности). Применительно к гражданско-правовым штрафным санкциям возможность их снижения установлена в ст. ст. 333, 394, 404 Гражданского кодекса РФ. Основным доводом для обоснования снижения размера штрафных санкций (мер ответственности) имущественного характера, помимо вины кредитора или несоразмерности размера неустойки последствиям правонарушения, является то, что их взыскание в полном объеме серьезным образом скажется на финансовом положении должника и тем самым нарушит интересы его кредиторов или работников.

3. Недействительность сделок (ст.168 либо ст. ст. 170 — 179 Гражданского кодекса РФ).
   При этом необходимо учитывать, что для государственных контролирующих органов, которые в силу совершения незаконных сделок подконтрольными субъектами приобретают право на применение не гражданско-правовых, а иных последствий (например, взыскания налогов, пени и штрафных санкций по суммам, отнесенным на уменьшение налогооблагаемой базы в соответствии с этими договорами), данные сделки должны рассматриваться как оспоримые. Это следует из ст.168 Гражданского кодекса РФ, согласно которой сделка является ничтожной, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, а также из п.1 ст.45 Налогового кодекса РФ, согласно которому взыскание налога и сбора с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком.
   При осознанном нарушении общественных и государственных интересов (т. е. при наличии умысла) должна применяться ст.169 Гражданского кодекса РФ.
   Например, клиент банка имеет право на расторжение договора банковского счета в любое время (п.1 ст.859 Гражданского кодекса РФ). Соответственно, формально этим правом он может воспользоваться и при приостановлении налоговым органом операций по своему счету. Расторжение договора банковского счета в этом случае повлечет закрытие самого счета, а раз нет счета — прекратит действовать и указанная мера по ограничению прав клиента распоряжаться средствами, находящимися на этом счете. Для того, чтобы банк мог отказать клиенту в праве расторгнуть договор банковского счета в такой ситуации, а также чтобы налоговые органы могли применить к банку штрафные санкции, предусмотренные ст. 134 Налогового кодекса РФ за неисполнение решения налогового органа о приостановлении операций по счету клиента, необходимо доказать неправомерность таких действий. В данном случае не будет прямого противоречия законам и иным правовым актам, поэтому ст. 168 Гражданского кодекса РФ к этой сделке по расторжению договора не применима. Однако ст.169 Гражданского кодекса РФ устанавливает ничтожность сделок, противоречащих основам правопорядка, к которым можно отнести и меры по обеспечению сбора налогов. Соответственно, в данном случае, поскольку очевидно, что расторжение производится с целью снятия ограничений, наложенных государственным органом, защищающим публичные интересы, можно говорить о противоправности действий клиента. Следовательно, банк имеет право не исполнять заявление клиента о расторжении договора банковского счета в период действия решения налогового органа о приостановлении операций по счету этого клиента, поскольку оно носит незаконный характер. В противном случае к банку может быть применена ответственность по ст.134 Налогового кодекса РФ, а с клиента в доход бюджета взыскана сумма, равная остатку средств на счете.
   Также в качестве примеров недействительности сделок при злоупотреблении правом можно привести п.1 ст.84 ФЗ "Об акционерных обществах", п.4 ст.27 ФЗ "О некоммерческих организациях". Подпадают под данные основания и признание недействительными сделок должника на различных стадиях процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе и мирового соглашения (п.1 ст.60, ст.78, п.4 ст.101, ст.127 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

4. Приостановление или прекращение деятельности, причиняющей вред или создающей такую опасность (ст.1065 Гражданского кодекса РФ).

5. Признание актов государственных и иных органов либо действий их должностных лиц незаконными (недействительными), а также неприменение судом указанных актов в конкретном деле (ст. ст. 12 и 13 Гражданского кодекса РФ).

Причем меры, перечисленные в п. п. 3, 4 и 5, являются самостоятельными способами защиты прав и законных интересов. Поэтому их применение возможно и при наличии штрафных санкций (мер ответственности) за такие действия. Например, в отношениях с государством они могут использоваться вне зависимости от привлечения государственных должностных лиц к уголовной ответственности по ст. ст.285 и 286 Уголовного кодекса РФ.

Такие меры, как отказ в защите или уменьшение размера штрафных санкций (мер ответственности), применяются судебными органами в отношении лиц, допустивших злоупотребление правом, при разрешении споров с их участием.

При этом необходимо учитывать, что указанные последствия в основном применимы для реагирования на конкретные, разовые нарушения законных интересов. Когда эти нарушения приобретают массовый характер, необходимо уже установление специальных юридических санкций (ответственности). Кроме того, установление специальных мер правоохранительного характера требуется для защиты прав определенного вида. Например, перевод в результате проведения приватизации правового регулирования деятельности средств массовой информации в частно-правовую сферу означает, что они прежде всего выражают частные интересы лиц, имеющих на них влияние. Спрос потребителей в период экономической нестабильности и бедности значительной части населения какого-либо серьезного значения иметь не может. В связи с этим основной упор в плане повышения ответственности средств массовой информации за свои действия должен делаться на меры юридической ответственности. Решить данный вопрос только за счет возможности требовать опровержения недостоверных сведений явно невозможно

Соответственно, так называемые "информационные войны", когда через средства массовой информации в определенных целях, в том числе и с целью устранения конкурентов в предпринимательской деятельности, выбрасываются потоки лжи и дезинформации, остановить можно только через: а) применение гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков или морального вреда лицам, в отношении которых распространялась информация, не соответствующая действительности; б) применение административной ответственности, в том числе и в виде штрафа, со стороны государства, защищающего свои собственные и общественные интересы. При этом размер указанной ответственности должен быть чувствительным для любого средства массовой информации. А самое главное, наличие нескольких подобных фактов в течение определенного периода времени должно неминуемо влечь отзыв лицензии и, в конечном итоге, прекращение деятельности средства массовой информации или смену его собственника. В качестве гарантии свободы слова и независимости журналистской деятельности должен выступать исключительно судебный порядок установления фактов распространения информации, не соответствующей действительности, применения ответственности, а также публичный порядок продажи средства массовой информации.

По вопросам, касающимся применения мер ответственности, необходимо также учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой суды в плане обеспечения сочетания (баланса) частных и публичных интересов при рассмотрении дел должны не только ограничиваться установлением формальных условий применения нормы права, но и исследовать по существу все фактические обстоятельства дела. В частности, в качестве примеров таких обстоятельств упоминаются виновное непринятие банком-кредитором всех предусмотренных законом мер по обеспечению реального получения присужденных или признанных должником сумм штрафов, пеней и других санкций, необоснованность отнесения должником банка на свои расходы и потери этих сумм без цели реальной их выплаты кредитору, факты создания банком-налогоплательщиком искусственной ситуации с отсутствием денег на его расчетном счете, а также другие фактические обстоятельства, которые в соответствии с действующим налоговым законодательством должны учитываться при решении вопроса о привлечении к налоговой ответственности банка-кредитора или его должников и о возложении на одну из этих сторон обязанности по уплате налога. Иными словами, хотя налоги с сумм причитающихся банкам штрафных санкций подлежат уплате после их фактического получения, однако при виновном непринятии банком-кредитором всех предусмотренных законом мер по обеспечению реального получения этих санкций он может быть привлечен к ответственности за неуплату налога.

3.5. Установление специального правового режима отдельных объектов

Установление специального правового режима отдельных объектов прежде всего осуществляется за счет выделения объектов, изъятых из оборота, либо ограниченно оборотоспособных, к которым, в частности, относятся земля и другие природные ресурсы (п. п. 2 и 3 ст.129 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.2 ст.129 Гражданского кодекса РФ, виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Согласно п.3 ст.129 Гражданского кодекса РФ, земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Например, в соответствии с Лесным кодексом РФ, лесной фонд — ввиду его жизненно важной многофункциональной роли и значимости для общества в целом, необходимости обеспечения устойчивого развития (сбалансированного развития экономики и улучшения состояния окружающей природной среды в условиях возрастания глобального экологического значения лесов России и выполнения ею соответствующих международных обязательств), а также рационального использования этого природного ресурса в интересах Российской Федерации и ее субъектов — представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим.

Также специальный правовой режим может вводиться в отношении конкретных объектов при наступлении определенных условий.

Так, жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, как объекты недвижимости, входящие в имущество должника-собственника, используются не только в его частных интересах, но и в интересах населения, подлежащих защите со стороны государства. Поэтому отношения, связанные с обеспечением функционирования и сохранения целевого назначения указанных объектов, носят публично-правовой характер. Осуществляя их регулирование, законодатель, исходя из публичных целей, вправе определять, что те или иные объекты, необходимые для жизнеобеспечения населения, в процессе конкурсного производства подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию. Тем самым реализуется и распределение между разными уровнями публичной власти функций социального государства (ст.7 Конституции РФ).

Исключение названных объектов из конкурсной массы и передача их — в силу прямого предписания закона — муниципальным образованиям (п.4 ст.104 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)") является допустимым ограничением права частной собственности должника, которое осуществляется в целях защиты прав и законных интересов других лиц (п.3 ст.55 Конституции РФ). При этом, однако, не могут не учитываться и частные интересы, в том числе интересы должника и кредиторов в рамках конкурсного производства. В связи с чем собственник-должник имеет право на предварительное и равноценное возмещение за отчуждаемое в публичных целях имущество (п.3 ст.35 Конституции РФ).

3.6. Разделение последствий сделок на гражданско-правовые и публично-правовые

Примером применения такого способа обеспечения сочетания (баланса) интересов при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности является ст.40 Налогового кодекса РФ.

Согласно этой статье налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов в определенных случаях вправе проверять правильность применения цен по сделкам. Это следующие случаи: 1) когда сделка совершена между взаимозависимыми лицами, т. е. лицами, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В этих случаях также необходимо, чтобы цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклонялись в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг). Тогда налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом порядок определения рыночных цен также устанавливается Налоговым кодексом РФ.

Подобный подход не является прямым ограничением прав сторон в сделке. Их право устанавливать цену товаров, работ или услуг по своему усмотрению сохраняется. Однако в целях налогообложения (т. е. для защиты публичных интересов), чтобы сгладить негативные последствия манипулирования ценами, расчет подлежащих уплате налогов может осуществляться исходя из других цен.

Другим примером являются положения п.3 ст.7 ФЗ "О бухгалтерском учете". Согласно этому пункту, без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. При этом под финансовыми и кредитными обязательствами понимаются документы, оформляющие финансовые вложения организации, договоры займа, кредитные договоры и договоры, заключенные по товарному и коммерческому кредиту.

Однако в данном случае необходимо учитывать, что Гражданский кодекс РФ, устанавливая порядок заключения сделок, не рассматривает главного бухгалтера в качестве органа юридического лица, через который оно может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности (см. ст.53). Соответственно, в данном случае речь идет не о представительстве юридического лица, а о выполнении главным бухгалтером контрольных функций. И хотя подпись бухгалтера может иметь юридическое значение в гражданско-правовых отношениях, однако это происходит только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом РФ (см. п.5 ст.185). ФЗ "О бухгалтерском учете" эти вопросы не регулирует (см. ст.3 этого Закона).

Согласно п.3 ст.7 ФЗ "О бухгалтерском учете", главный бухгалтер обеспечивает соответствие осуществляемых хозяйственных операций законодательству Российской Федерации, контроль за движением имущества и выполнением обязательств. Именно для этого установлена необходимость визирования главным бухгалтером перечисленных выше документов, без подписи которого они не должны приниматься к исполнению. В случае разногласий между руководителем организации и главным бухгалтером по осуществлению отдельных хозяйственных операций первичные учетные документы по ним могут быть приняты к исполнению с письменного распоряжения руководителя организации, который несет всю полноту ответственности за последствия осуществления таких операций и включения данных о них в бухгалтерский учет и бухгалтерскую отчетность.

Таким образом, можно сделать следующий вывод. Отсутствие подписи главного бухгалтера на договорах не влечет их гражданско-правовой недействительности, т. е. для сторон эта сделка все равно порождает юридические последствия. Однако, с точки зрения бухгалтерского учета и налогообложения, данный договор как подтверждающий документ рассматриваться не может (за исключением случая, когда имеется письменное распоряжение руководителя организации).

3.7. Роль процедурного механизма в правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности

От механизма правового регулирования необходимо отличать процедурно-правовой механизм, который обеспечивает действие всех субъективных прав и выступает как внутренний механизм системы правового регулирования.

Построение этого механизма не совпадает с делением правоотношений на регулятивные и охранительные. Например, судебные органы рассматривают дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, которые не связаны с наличием нарушения прав и законных интересов, т. е. это происходит в рамках регулятивных отношений. Государственные контролирующие органы вправе применять так называемые превентивные меры государственного правового принуждения также вне зависимости от наличия правонарушения (например, проверки, досмотры и т. д.). Поэтому формы процедурно-правового механизма лучше выделять по субъектам. И таких форм можно выделить три:

1. правотворческую, в рамках которой происходит разработка и принятие правовых норм;

2. процессуальную, в рамках которой действуют судебные органы;

3. процедурную, в рамках которой происходит реализация права, а также действуют остальные правоприменительные органы.

Юридическая (правовая) процедура в общем плане представляет собой систему, которая:

1. ориентирована на достижение конкретного правового результата;

2. состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и, как деятельность, внутренне структурирована правовыми отношениями;

3. обладает моделью (программой) своего развития, предварительно установленной на нормативном или индивидуальном уровне;

4. построена иерархически;

5. постоянно находится в динамике, развитии;

6. выступает средством реализации основного, главного для нее правового отношения.

Роль процедурного механизма одинакова для всех отраслей права как профилирующих (фундаментальных, основных), так и комплексных.

Нормы предпринимательского (хозяйственного) права в подавляющем большинстве реализуются в рамках арбитражного процесса, регламентированного Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Процедура призвана решать следующие задачи.

1. Оптимизировать реализацию регулятивных норм, например, порядок заключения договоров.

2. Установить порядок реализации тех регулятивных норм, которые вообще не могут быть реализованы без помощи надлежащей процедуры, например, устанавливающих право на проведение налоговых проверок предпринимателей.

3. Регламентировать порядок применения правового принуждения в рамках охранительных отношений, например, по взысканию суммы недоплаченного налога и пени.

За счет решения этих задач обеспечивается охрана законных интересов всех субъектов, соблюдение пределов их реализации, а также пределов вмешательства в деятельность предпринимателей.

Однако для эффективного решения этих задач процедура должна строиться по следующим правилам.

1. Нормативное создание соответствующих процедур не должно отставать во времени от принятия тех норм, реализацию которых они призваны обеспечить.

2. Процедурные нормы должны содержаться в нормативном акте того же уровня, что основные.

3. Процедурные нормы должны быть согласованы, взаимоувязаны с основными.

4. Процедурные нормы (кроме процессуальных) следует, по возможности, помещать в тех же нормативных актах, что и основные нормы, на реализацию которых они направлены.

5. Процедурные нормы не должны касаться содержательной стороны основных норм и, уж тем более, им противоречить, поскольку их удел — только установление порядка реализации основных норм.

6. Процедура, по возможности, должна предлагать различные варианты реализации основной нормы и предоставлять субъектам право самим выбирать варианты осуществления своих прав и обязанностей.

7. Процедура не должна работать на самодавлеющие бюрократические интересы, т. е. не должна отличаться искусственной сложностью и излишней формализованностью.

8. Юридическая процедура должна отвечать требованию доступности. Причем это понятие имеет два аспекта. Первый — это доступность информации о порядке реализации тех или иных норм. Второй аспект — это доступность реальных фактических процедур, которая зависит от простоты порядка обращения в компетентный орган, надежности механизма "запуска" юридической процедуры. В чисто практическом плане это означает, какими условиями обставлено обращение к властной структуре, каковы юридические предпосылки реализации права на возбуждение процедуры и величина денежных расходов на нее.

9. Нормативные модели процедуры должны отвечать требованию законности, т. е. должны соответствовать нормативным актам более высокой юридической силы ("законность по вертикали"), а также не вмешиваться в содержание основных норм и не противоречить им ("законность по горизонтали").

10. Процедура должна быть оптимальной, т. е., с одной стороны, должна обеспечивать необходимую для достижения правового результата степень детализации поведения, а, с другой стороны, быть рациональной.

11. Процедура должна быть надежной, т. е. с высокой степенью вероятности обеспечивать наступление результата, гарантировать достижение поставленной цели. Это зависит от обеспеченности процедуры правовыми гарантиями, а также от ее отработанности (обкатанности во времени).

12. Процедурно-правовая регламентация должна отвечать требованию последовательности, что означает наличие требования строгого соблюдения очередности действий.

13. Процедура должна быть снабжена правовыми средствами, обеспечивающими ее функционирование (мерами правового принуждения, нормами, устанавливающими последствия игнорирования предписаний процедурных норм и т. д.).

В связи с этим нормативная модель процедуры должна четко определять:

а) целевое назначение процедуры;
б) тип основных отношений;
в) круг лиц, участвующих в процедуре, поскольку для реализации основного отношения могут понадобиться дополнительные субъекты помимо тех, что участвуют в основном отношении;
г) акты поведения, которые могут и должны совершить участники поведения;
д) последовательность совершения актов поведения;
е) сроки (время) и место осуществления как отдельных процедурных действий, так и процедуры в целом;
ж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры.

Значение процедурного механизма прежде всего проявляется применительно к правотворческой деятельности. Рассмотрим это на примере парламента.

Акты парламента должны воплощать интересы большинства в обществе, а не только самого парламентского большинства. В связи с этим, например, при определении порядка принятия законов и постановлений палатами Федерального Собрания Конституция РФ исходит из названного общего числа депутатов Государственной Думы (общего числа членов Совета Федерации). Принятые большинством от данного числа решения во всех случаях учитывают волю представителей не менее чем половины избирательного корпуса, вследствие чего наличие вакантных мандатов депутатов не может сказаться на итогах голосования.

Иными словами, основополагающее значение для всей системы организации власти в Российской Федерации имеет наличие такого механизма функционирования Государственной Думы и Совета Федерации, который бы адекватно и реально отражал интересы народа через волеизъявление законно избранных его представителей и исключал бы возможность произвольной интерпретации этой воли или ее искажения, в том числе в связи с процедурой принятия решений. Включение в общее число голосов депутатов Государственной Думы вакантных депутатских мандатов, не замещенных путем свободных выборов, создает фикцию представительства народа и субъектов Федерации в парламенте.

Еще одним ярким примером значения процедуры согласования интересов является процедура разрешения так называемого "конфликта интересов" (интересов юридического лица и лица, выражающего его волю, либо имеющего влияние на это лицо), установленная ст.27 ФЗ "О некоммерческих организациях".

Согласно этой статье в случае, если заинтересованное лицо имеет заинтересованность в сделке, стороной в которой является или намеревается быть некоммерческая организация, а также в случае иного противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки: 1) оно обязано сообщить о своей заинтересованности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия решения о заключении сделки; 2) сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.

При этом под лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок, с другими организациями или гражданами, признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан.

Подобная процедура установлена и применительно к акционерным обществам в ст. ст. 81-84 ФЗ "Об акционерных обществах".

Кроме того, необходимость соблюдения определенной процедуры возникает, например, при совершении крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением акционерным обществом имущества, а также при приобретении тридцати и более процентов обыкновенных акций акционерного общества (ст. ст.78 — 80 ФЗ "Об акционерных обществах").

Через совершенствование процедуры может решаться и целый ряд проблем развития предпринимательства. Например, в настоящее время на развитии предпринимательства сказывается достаточно трудоемкая процедура регистрации граждан-предпринимателей и юридических лиц, получения различных лицензий, сертификации, а также огромное количество органов, имеющих право проводить проверки предпринимателей, причем зачастую без каких-либо ограничений по времени. Помимо всего прочего, это способствует и развитию взяточничества. Разрешение этих проблем как раз и должно проводиться, в первую очередь, через совершенствование процедуры. Процедуры регистрации, лицензирования, сертификации должны стать более простыми и доступными (например, зачем обязывать предпринимателя вставать на учет в целом ряде органов, когда данные о нем могут быть получены этими органами через орган регистрации). В отношении проверок, прежде всего, необходимо установить их обязательный комплексный характер по определенным направлениям деятельности, а также требования по продолжительности их проведения. Например, один вид проверок должен касаться организации учета, уплаты налогов и сборов, работы с денежной наличностью, а другой — соблюдения требований пожарной безопасности, санитарных правил и т. д. Это также поможет устранить ситуации, когда основные положения, определяющие весь порядок проведения проверок, нормативно устанавливаются самим же проверяющим органом.

3.8. Сочетание (обеспечение баланса) интересов при создании юридических лиц

В соответствии с Гражданским кодексом РФ и ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ", публично-правовые образования могут участвовать в создании юридических лиц различных организационно-правовых форм. На основании п. п. 2 и 3 ст.48 Гражданского кодекса РФ, в зависимости от прав публично-правовых образований как учредителей (участников) на имущество этих юридических лиц последние можно разделить на три группы: 1) в отношении имущества которых публично-правовые образования сохраняют право собственности (государственные или муниципальные унитарные предприятия, казенные предприятия, государственные учреждения); 2) в отношении имущества которых публично-правовые образования сохраняют обязательственные права (хозяйственные общества); 3) в отношении имущества которых публично-правовые образования не сохраняют никаких прав (фонды как некоммерческие организации).

Указанное деление по сути представляет собой три формы участия публично-правовых образований в имущественных отношениях через создание или участие в создании юридических лиц, которые различаются по степени проявления в деятельности этих юридических лиц публичного интереса. Соответственно, их можно рассматривать как три способа сочетания (обеспечения баланса) публичного и частного интереса, поскольку, являясь самостоятельными субъектами права, эти юридические лица одновременно являются носителями самостоятельных потребностей, а следовательно и частных интересов.

В отношении деятельности первой группы юридических лиц реализация публичного интереса происходит, во-первых, через определение предмета и целей их деятельности, во-вторых, через закрепление за ними имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, т. е. через предоставление им определенного объема правомочий по владению, пользованию и распоряжению государственным или муниципальным имуществом. С этой точки зрения суть деятельности государственных или муниципальных унитарных предприятий, казенных предприятий, а также государственных учреждений заключается в поддержании такого имущественного положения, которое в условиях рыночных отношений позволяет выполнять возложенные на них задачи. А права хозяйственного ведения и оперативного управления являются такими способами осуществления публично-правовыми образованиями своих прав собственника, когда удовлетворение определенного государственного и общественного интереса достигается за счет использования принадлежащего публично-правовым образованиям имущества носителем частного интереса, выступающим в имущественном обороте от своего имени и на свой риск.

При этом необходимо учитывать, что основным отличием права хозяйственного ведения от права оперативного управления является возможность собственника в определенных случаях изъять имущество у субъекта, владеющего им на праве оперативного управления (п.2 ст.296 Гражданского кодекса РФ). С этой точки зрения появление казенных предприятий, являющихся коммерческими организациями, но владеющих имуществом на праве оперативного управления (ст.115 Гражданского кодекса РФ), следует расценивать как элемент повышения управляемости и контроля в государственном секторе (в широком смысле) предпринимательства.

При создании или участии в создании второй группы юридических лиц интерес публично-правовых образований заключается в снятии с себя бремени собственности с систематическим получением при этом части прибыли от деятельности этих юридических лиц, а также в участии в управлении их деятельностью через собрание участников (акционеров).

Однако следует отметить, что перевод правового регулирования отношений публично-правовых образований с такими хозяйственными обществами исключительно в сферу частно-правового регулирования значительно снизил эффективность этой формы участия публично-правовых образований в имущественных отношениях с точки зрения соблюдения публичных интересов. Это связано с тем, что такие хозяйственные общества имеют обширные возможности перевода своего основного бизнеса в создаваемые ими дочерние или зависимые хозяйственные общества, выводя его тем самым из-под государственного управления и контроля. В связи с этим в настоящее время необходимо серьезное переосмысление правового регулирования в этой области (порядка участия государства в хозяйственных обществах, формирования органов управления таких обществ, порядка создания дочерних и зависимых обществ). Явно не соответствует публичным интересам отсутствие возможности реального применения субсидиарной ответственности учредителей по долгам хозяйственных обществ, поскольку в настоящее время это возможно, только если они своими конкретными указаниями привели к несостоятельности (банкротству) этих хозяйственных обществ, что в принципе доказать невозможно (см. п.3 ст.56 Гражданского кодекса РФ).

При создании или участии в создании третьей группы юридических лиц интерес публично-правовых образований сводится к появлению субъекта (фонда), способного решать определенные социально значимые задачи (например, благотворительного характера).

Что касается коммерческих организаций, то они на основании ст.121 Гражданского кодекса РФ в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Суть деятельности этих объединений заключается в представлении солидарных интересов всех их участников в отношениях с государством. Соответственно, они призваны сыграть важнейшую роль в механизме урегулирования отношений предпринимателей и государства. Важно только, чтобы такие объединения являлись выразителями, действительно, солидарных интересов, а не подпадали под влияние отдельных лиц из его участников. Это одна из задач правового регулирования деятельности ассоциаций и союзов как объединений коммерческих организаций на законодательном уровне.

3.9. Порядок разрешения коллизий при реализации и применении норм предпринимательского (хозяйственного) права

Между нормами права могут возникать определенные противоречия, столкновения. Такие противоречия называются коллизиями.

В международном частном праве коллизионная проблема — это проблема выбора права, подлежащего применению в том или ином случае. В данном случае именно коллизионная проблема и ее устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли. В других отраслях вопросы коллизии норм имеют подчиненное значение. С формальной точки зрения — это расхождения между предписаниями, составляющими содержание норм права, в результате чего требуется выбрать для применения одну из этих норм. Кроме того, коллизии могут возникать между общими принципами — идеями и конкретными нормами права, либо между нормами права, закрепляющими определенные принципы.

Коллизии в праве могут иметь естественный характер, например, при возникновении противоречий в связи с действием норм во времени или в пространстве, при наличии противоречий в отношениях, регулируемых правом (т. е. при конфликте законных интересов). Коллизии могут быть также вызваны ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе или при формировании системы законодательства. В настоящее время превалирует, конечно, последняя группа причин.

Можно выделить следующие возможные виды коллизий (противоречий).

1. Между положениями вступившего в силу для Российской Федерации международного договора и национального права (например, между содержащимися в международных соглашениях по вопросам налогообложения и в российском налоговом праве).

2. Между нормами федеральных законов и актов субъектов РФ (например, между содержащимися в федеральном законе и законе субъекта РФ).

3. Между нормами, содержащимися в актах различного уровня (например, в федеральном законе и указе Президента РФ).

4. Между ранее действующей нормой и нормой, принятой позднее, которые содержатся в актах одного уровня (например, при вступлении в силу нового закона без отмены ранее действующего аналогичного закона).

5. Между нормами частного и публичного права (например, между нормами Гражданского кодекса РФ и нормами Бюджетного кодекса РФ или ФЗ "Об исполнительном производстве").

6. Между нормами актов организаций, не находящихся в подчинении друг у друга (например, Министерства РФ по налогам и сборам и Центрального банка РФ).

7. Между общими и специальными нормами (например, между нормами Гражданского кодекса РФ и нормами ФЗ "О банках и банковской деятельности"; нормами Гражданского кодекса РФ, относящихся к различным институтам).

8. Между общими (общеправовыми) принципами-идеями и нормами права, закрепляющими иные принципы права, либо представительно — обязывающими нормами.

Для устранения противоречий в праве существуют коллизионные нормы, которые по своему юридическому содержанию могут быть разделены на три основные группы: 1) нормы, регулирующие выбор между нормами по территориальному признаку; 2) нормы, регулирующие выбор между нормами по временному признаку; 3) нормы, регулирующие выбор между нормами, содержащимися в актах различного уровня. Все эти нормы базируются на общих принципах — идеях построения нормативной базы и применения норм права.

Порядок разрешения этих коллизий будет рассмотрен ниже применительно к предпринимательской деятельности.

Выбор нормы права для выработки варианта поведения осуществляется любым субъектом права на основании анализа структуры общественного отношения (вида социальной деятельности), участником которого является или будет являться этот субъект, с точки зрения его правового регулирования. Этот анализ включает в себя рассмотрение вопросов правосубъектности (т. е. в какие правоотношения может вступить субъект), определение юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений, а также разбор содержания этих правоотношений. Затем необходимо выявить юридически значимые обстоятельства. Их отбор осуществляется на основании того, затрагивают ли они охраняемые законом интересы данного субъекта либо иных лиц.

В результате могут быть выбраны несколько норм, содержание или сфера применения которых расходится, либо выбранные нормы противоречат общим (общеправовым) принципам права. В этом случае выбор нормы, подлежащей применению, и выработка варианта поведения как раз и осуществляется через порядок разрешения коллизий в праве.

Причем следует особо подчеркнуть, что разрешение коллизий в праве для выработки варианта поведения может осуществляться не только на стадии применения права (т. е. правоприменительными органами), но и на стадии реализации права (т. е. всеми субъектами права). Разница лишь в том, что результаты разрешения коллизий правоприменительные органы, как правило, выражают в актах применения права (индивидуальных предписаниях), а не только в действии (бездействии).

За счет выработки принципов разрешения коллизий в праве обеспечивается соблюдение баланса интересов, заложенного законодателем, а также придается стабильность правовому регулированию.

На примере ранее выделенных видов коллизий (противоречий) в праве рассмотрим порядок их разрешения.

1. При коллизии между положениями вступившего в силу для Российской Федерации международного договора и национального права (например, между содержащимися в международных соглашениях по вопросам налогообложения и в российском налоговом праве) на основании п.4 ст.15 Конституции РФ и п.2 ст.5 ФЗ "О международных договорах РФ" приоритет имеют положения международного договора.

2. Коллизии между нормами федеральных законов и актов субъектов РФ (например, между содержащимися в федеральном законе и законе субъекта РФ) разрешаются по правилам, установленным в п. п. 5 и 6 ст.76 Конституции РФ в зависимости от предметов ведения.
   По предметам ведения Российской Федерации (ст.71 Конституции РФ) и по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст.72 Конституции РФ) приоритет имеют нормы федеральных законов. Причем этот приоритет распространяется и на указы Президента РФ (в случае отсутствия законодательного регулирования), и на акты Центрального банка РФ (по вопросам, отнесенным федеральными законами к его исключительной компетенции). Это следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой принцип верховенства Конституции РФ и федеральных законов как выражение суверенитета Российской Федерации, распространяющегося на всю ее территорию, означает, в частности, что субъект РФ не может изменять установленные Конституцией РФ приоритеты действия законов и иных федеральных нормативных правовых актов, ограничивать их применение, приостанавливать их действие, вводить какие-либо связанные с действием этих актов процедуры и механизмы разрешения коллизий, правовых споров, не предусмотренные Конституцией РФ и федеральными законами.
   Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъекта РФ приоритет имеют нормы акта субъекта РФ.

3. Коллизии между нормами, содержащимися в актах различного уровня (например, в федеральном законе и указе Президента РФ) разрешаются на основании общего (общеправового) принципа — идеи применения права, согласно которому действует норма, содержащаяся в акте более высокой юридической силы.
   Применительно к некоторым актам этот принцип закреплен в коллизионных нормах права. Например, согласно п.3 ст.76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам, в силу п.3 ст.90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.
   Кроме того, необходимо отметить, что Конституция РФ как акт, обладающий высшей юридической силой и имеющий прямое действие на территории РФ, обладает приоритетом и перед положениями Федеративного договора, а также договорами, заключаемыми между государственными органами РФ и субъектов РФ (п.1 раздела II Конституции РФ).

4. При коллизии между ранее действующей нормой и нормой, принятой позднее, которые содержатся в актах одного уровня (например, при вступлении в силу нового закона без отмены ранее действующего аналогичного закона), приоритет имеет норма, принятая позднее. Данное положение является одним из общих (общеправовых) принципов — идей применения права.
   Причем применительно к федеральным законам юридическое значение имеет именно дата принятия закона (выражения воли законодателем), а не дата его подписания Президентом РФ или вступления в силу. Согласно ст.2 ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания" датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции, а датой принятия федерального конституционного закона считается день, когда он одобрен палатами Федерального Собрания в порядке, установленном Конституцией РФ.

5. По поводу коллизий между нормами частного и публичного права (например, между нормами, содержащимися в Гражданском кодексе РФ и закрепляющими право на заключение договоров банковского вклада, и ст.236 Бюджетного кодекса РФ, ограничивающей это право в отношении бюджетных средств; между нормами Гражданского кодекса РФ о расчетах по инкассо и нормами ФЗ "Об исполнительном производстве", регулирующими списание средств с банковских счетов по исполнительным документам) необходимо учитывать, что действующее российское законодательство не закрепляет приоритета норм публичного права над нормами частного права, и наоборот. В частности, это подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой ст.76 Конституции РФ не определяет и не позволяет определять иерархию актов внутри одного их вида (т. е. один федеральный закон не может быть безусловно по юридической силе выше другого). Соответственно, коллизии между нормами частного и публичного права разрешаются в соответствии с общими принципами (по юридической силе, по времени принятия и т. д.). Такой подход является следствием того, что речь идет не о подчинении частных интересов публичным, а об их сочетании (согласовании).
   В приведенных примерах ст.236 Бюджетного кодекса РФ подлежит применению как специальная, устанавливающая на основании п.3 ст.55 Конституции РФ и п.2 ст.1 Гражданского кодекса РФ ограничение гражданских прав, а нормы ФЗ "Об исполнительном производстве", регулирующие списание средств с банковских счетов по исполнительным документам, — как нормы федерального закона, принятого позднее.

6.  Коллизии между нормами актов организаций, не находящихся в подчинении друг у друга (например, Министерства РФ по налогам и сборам и Центрального банка РФ), разрешаются в зависимости от их компетенции.
   Так, по вопросам налогообложения кредитных организаций Центральный банк РФ нормативные акты издавать не может, а Министерство РФ по налогам и сборам не может издавать акты по вопросам бухгалтерского учета в кредитных организациях.

7. При коллизии между общими и специальными нормами (например, между нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими создание акционерных обществ, и нормами ФЗ "О банках и банковской деятельности", регулирующими создание кредитных организаций, в том числе в форме акционерных обществ; между нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими переход прав кредитора другому лицу (уступку требования), и подпунктом 4 ст.575 Гражданского кодекса РФ, запрещающим дарение между коммерческими организациями, разновидностью которого является безвозмездная передача имущественных прав) приоритет имеют специальные нормы.
   Однако необходимо учитывать, что при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности данный специальный режим в основном должен закладываться через отсылочные нормы. Нормы ФЗ "О банках и банковской деятельности" в части, касающейся установления особенностей создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций, имеют приоритет как специальные в силу оговорок, содержащихся в п.2 ст.1, ст.49, п.3 ст.87, п.3 ст.96 Гражданского кодекса РФ, п.3 ст.1 ФЗ "Об акционерных обществах", п.2 ст.1 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".
   Запрет, сформулированный в подпункте 4 ст.575 Гражданского кодекса РФ, является конкретным запретом, устанавливающим исключение из общего дозволения. Поскольку общественные отношения, регулируемые нормами, составляющими институты уступки требования и дарения, пересекаются, то в данном случае речь идет об общих дозволениях осуществлять и дарение, и уступку требования. Поэтому этот запрет применительно к обоим общим дозволениям носит специальный характер и, соответственно, имеет преимущество.

8. При коллизии между общими (общеправовыми) принципами-идеями и нормами права, закрепляющими иные принципы права, либо представительно — обязывающими нормами приоритет имеют общие (общеправовые) принципы-идеи.
   Например, ч.2 п.2 ст.3 Гражданского кодекса РФ, устанавливающая, что нормы гражданского права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать нормам этого Кодекса, применению не подлежит как противоречащая общему (общеправовому) принципу — идеи, предопределяющему положения ст.76 Конституции РФ, так как устанавливает безусловный приоритет норм одного федерального закона над другими. В связи с этим в настоящее время приоритетность норм кодифицированных актов может рассматриваться только как элемент правотворческой юридической техники, т. е. законодатель должен стремиться не принимать законы, противоречащие их нормам. Однако если это происходит, то должен применяться более поздний закон.

В качестве негативных последствий такого подхода, безусловно, необходимо отметить фактическую утрату кодифицированными актами своего значения. По мнению автора, выход из сложившейся ситуации заключается в принятии кодифицированных актов в виде федеральных конституционных законов, обладающих более высокой юридической силой по сравнению с федеральными законами (п.3 ст.76 Конституции РФ). Представляется, что Конституция РФ позволяет это делать. В соответствии с п.1 ст.108 Конституции РФ, федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. Согласно п.1 ст.76 Конституции РФ, федеральные конституционные законы могут приниматься по предметам ведения Российской Федерации. Финансовое, таможенное законодательство, федеральный бюджет, федеральные налоги и сборы, уголовное, гражданское, а также процессуальное законодательство находятся в ведении Российской Федерации (подпункты "ж", "з", "о" ст.71 Конституции РФ).

В качестве еще одного примера можно привести случай, когда одним из оснований признания неконституционными отдельных положений ст.13 Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ" явилась неопределенность их правового содержания, что противоречит общеправовым принципам применения ответственности.

В тех случаях, когда речь идет о коллизии между нормами, закрепляющими определенные принципы права, действуют общие подходы к разрешению этих коллизий.

Контактный телефон:
7 (095) 175-0870
Курбатов Алексей Янович

Copyright © 1994-2016 ООО "К-Пресс"