 |
Черные дыры в Российском Законодательстве 2002'4
|
|
|
ПРОБЛЕМЫ СОБИРАНИЯ И ПРОВЕРКИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СВЕТЕ НОВОГО УПК РФ
Балакшин В.С., к.ю.н., доцент
Уральская государственная юридическая академия
Анализ вновь принятого УПК РФ дает основание для вывода о том, что
законодатель, регламентируя порядок расследования и рассмотрения уголовных дел в
суде, очень серьезно подошел к вопросам соблюдения процессуальной формы. Не
случайно принцип законности при производстве по уголовному делу в системе других
принципов предусмотрен в УПК РФ одним из первых. Его ст. 7 провозглашает:
“1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять
федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу. 2. Суд, установив в ходе
производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного
нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии
с настоящим Кодексом. 3. Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором,
следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного
судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем
доказательств. 4. Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя,
дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными“.
Эти и многие другие положения нового уголовно-процессуального закона
предъявляют очень жесткие требования к деятельности органов расследования,
прокурору, суду, особенно при собирании, закреплении и проверке доказательств.
Однако, предусматривая данные требования, законодатель обязан был в законе четко
и как можно определенней регламентировать полномочия субъектов доказывания,
процессуальный порядок собирания, закрепления и проверки доказательств, так же
как и все другие вопросы, которые возникают в правоприменительной практике в
процессе доказывания. К сожалению, в этом смысле УПК РФ совершенством, на наш
взгляд, не отличается. При этом удивляет то, что многие вопросы, возникавшие в
правоприменительной деятельности и решенные в УПК РСФСР, как ни странно,
оказались проигнорированными новым законом. Будучи ограниченными объемом статьи,
остановимся на отдельных из них.
В соответствии со ст. 140 УПК РФ уголовное дело может быть возбуждено при
наличии поводов и оснований. Основанием к возбуждению уголовного дела является
наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Эти данные,
исходя из ч. 4 ст. 146 УПК РФ, должны содержаться в материалах проверки
сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных
действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его
совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение
судебной экспертизы), в соответствующих протоколах и постановлениях.
Однако при применении данных положений закона сразу возникнут как минимум три
вопроса: что следует понимать под материалами проверки; в каком порядке ее можно
и нужно проводить; каков статус протоколов и постановлений, которые следователь,
дознаватель должны представить прокурору вместе с постановлением о возбуждении
уголовного дела для получения его согласия на возбуждение данного дела.
В отличие от ст. 109 УПК РСФСР, специально предусматривавшей, что по
поступившим заявлениям и сообщениям о преступлении могут быть истребованы
необходимые материалы и получены объяснения, однако без производства
следственных действий, ст. 140 УПК РФ и другие нормы, расположенные в разделе
У11 “Возбуждение уголовного дела“, таковых не содержит. Часть 1 ст. 144 УПК РФ в
самой общей форме предусматривает следующее: “ 1. Дознаватель, орган дознания,
следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном
или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим
Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления
указанного сообщения“. Вместе с тем, как проверить, посредством каких действий,
реализуя какие полномочия, закон не называет. Для получения ответа на данный
вопрос можно было бы обратиться к ч. 4 ст. 21 УПК РФ, согласно которой
требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и
дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим
Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями,
организациями, должностными лицами и гражданами. К сожалению, и она отсылает к
полномочиям прокурора, “установленным настоящим Кодексом“. Анализ ст. 38 и 41
УПК РФ, посвященных процессуальному положению следователя и дознавателя, к
определенным выводам о полномочиях следователя и дознавателя на стадии
возбуждения уголовного дела также не приводит.
Таким образом, УПК РФ ответа на вопрос о том, какими именно полномочиями
следователь, дознаватель, орган дознания при осуществлении проверки заявлений,
сообщений о преступлении наделены, не содержит. Неясно, вправе ли они отбирать
объяснения у граждан и должностных лиц, если да, то какова правовая природа этих
объяснений как источников сведений о фактах, необходимых для решения вопроса о
возбуждении уголовного дела и последующего процесса доказывания. Такой же вопрос
возникает и в отношении освидетельствования и назначения судебной экспертизы,
ибо если относительно осмотра места происшествия он (вопрос) решен (ст. 178 УПК
РФ предусматривает возможность его производства до возбуждения уголовного дела),
то в отношении двух названных следственных действий в особенной части Кодекса
таких указаний нет. Следовательно, по любому делу, где будут находиться
указанные источники, можно поставить вопрос об их недопустимости вследствие
несоблюдения установленных УПК РФ требований при собирании, закреплении и
проверке.
Аналогичные проблемы могут возникнуть при возбуждении уголовного дела в связи
с задержанием лица на месте совершения преступления. Обусловлено это будет в
первую очередь тем, что УПК РФ предусмотрел такие сроки и порядок задержания
лиц, подозреваемых в совершении преступлений, которые не позволят органам
расследования должным образом заниматься собиранием и закреплением
доказательств.
Согласно ч. 1 ст. 91, ст. 92 УПК РФ лицо может быть задержано по подозрению в
совершении преступления, когда оно застигнуто при совершении преступления или
непосредственно после его совершения. После доставления подозреваемого в орган
дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть
составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что
подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46. Приведенные
требования закона отличает четкость и определенность. Однако они заведомо
невыполнимы на практике.
Дело в том, что в рассматриваемой ситуации составлению протокола задержания
(процессуальному задержанию) должно предшествовать решение вопроса о возбуждении
уголовного дела. Как было отмечено выше, для этого необходим не только повод, но
и основания. Последнее предполагает выполнение целого ряда процессуальных
действий: получение заявления, сообщения о преступлении, их регистрацию, в
случае необходимости осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение
экспертизы, получение объяснений, других материалов, обеспечение лица
защитником, вынесение постановления о возбуждении уголовного дела, получение
согласия на его возбуждение. Видимо, это не полный перечень того, что должен
сделать следователь, дознаватель, орган дознания после фактического задержания
лица. Вполне очевидно, что выполнить все это перечисленные лица в течение
отпущенных законом трех часов не в состоянии.
Еще проблематичней выполнить требования, предусмотренные в ст. 46, 49 УПК РФ,
о том, что подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента
фактического его задержания и , более того, вправе с этого момента пользоваться
услугами защитника, т.е. по существу на месте задержания. Получается, что лица,
которые задерживают подозреваемого, должны знать, где будет совершено
преступление, где они будут производить задержание и т.д. с тем, чтобы, имея
“при себе“ защитника, обеспечить им задержанного. Это наивно, так же как и
требование о том, чтобы в любом случае подозреваемый был допрошен в течение 24
часов с момента фактического задержания. Даже при идеальном стечении
обстоятельств это сделать практически невозможно в силу одних организационных
моментов. Если же задержанный находится в алкогольном или наркотическом
опьянении, то допрос невозможен только в силу указанных обстоятельств. По этим
же причинам нельзя, на наш взгляд, производить личный обыск задержанного,
составлять протокол задержания и разъяснять подозреваемому права. Всё это теряет
всякий смысл, заведомо обрекая полученные в ходе этих действий источники и
сведения на признание их недопустимыми. Между тем новый уголовно-процессуальный
закон не предусмотрел положений, руководствуясь которыми можно было бы разрешать
подобные ситуации. В этом отношении УПК РСФСР выглядит предпочтительней,
поскольку предусматривает, что в случае, если допросить подозреваемого
немедленно после задержания не представляется возможным, то он должен быть
допрошен не позднее 24 часов с момента задержания (заметим, процессуального).
Это позволяло органам расследования, не будучи обремененными излишними
формальностями, в подобных случаях производить допрос тогда, когда задержанные
приходили в норму.
Таким образом, изложенные требования заведомо невыполнимы. Следовательно, на
указанном этапе возбуждения уголовного дела невозможно в реальной жизни избежать
нарушений, а это приведет к признанию если не всех, то большинства собранных на
этой стадии доказательств недопустимыми.
Проблематичность реального выполнения некоторых других положений УПК РФ
следует признать причиной другой проблемы.
Одним из условий соответствия доказательств требованиям допустимости является
получение и закрепление фактических данных в предусмотренных законом источниках
уполномоченными на то органами и должностными лицами. Между тем нормы нового
уголовно-процессуального закона, регламентирующие деятельность по собиранию,
закреплению и проверки доказательств органами дознания, сформулированы явно
неудачно и могут быть истолкованы неоднозначно.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ на органы дознания возлагается
выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым
производство предварительного следствия обязательно, в порядке, установленном
ст. 157 данного Кодекса. Часть первая её предусматривает: “При наличии признаков
преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно,
орган дознания в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса,
возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия“.
Казалось бы, все достаточно четко и логически выдержано. Однако это не совсем
так.
Вопросы возникают при анализе ст. 146 и некоторых других норм. Правом
возбуждать уголовные дела наделены лишь следователь и дознаватель с согласия
прокурора и прокурор. Органы дознания к таковым субъектам не отнесены. Не
компенсируется данное противоречие и другими нормами УПК РФ. Напротив,
проведенный анализ позволяет заключить, что указанное противоречие не случайная
погрешность законодательной техники, а позиция законодателя.
Так, в силу п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по
уголовному делу прокурор уполномочен “давать согласие дознавателю, следователю
на возбуждение уголовного дела в соответствии со ст. 146 настоящего Кодекса“. О
полномочиях прокурора давать согласие на возбуждение уголовного дела органам
дознания закон ничего не говорит. Из ч. 4 ст. 20 УПК РФ следует, что возбуждать
уголовное дело о преступлении вправе прокурор, а также следователь или
дознаватель с согласия прокурора. Согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ о решении
прокурора по результатам рассмотрения постановления дознавателя или следователя
о возбуждении уголовного дела уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело, следователь или дознаватель. Как видно из
приведенных норм, органы дознания правом возбуждать уголовные дела не обладают.
А следовательно, не вправе они производить и неотложные следственные действия
(кроме осмотра места происшествия) до тех пор, пока дознаватель, следователь или
прокурор в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, не возбудят уголовное дело.
Если же орган дознания, руководствуясь только лишь требованиями ч. 1 ст. 157 УПК
РФ, возбудит уголовное дело и произведет эти действия, то, следуя требованиям
ст. 75 УПК РФ, собранные в ходе их выполнения доказательства необходимо
признавать недопустимыми как полученные не уполномоченными на то органами.
Таким образом, имеет место порочный круг. С одной стороны, органы дознания
обязаны при наличии к тому поводов и оснований возбудить уголовное дело и
произвести по ним неотложные следственные действия, а с другой – не могут этого
сделать, поскольку закон не предоставил им права возбуждать уголовные дела. По
смыслу ч. 1 ст. 41 УПК РФ начальник органа дознания должен возложить полномочия
органа дознания на дознавателя, тот в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК РФ,
возбудить уголовное дело и только после этого орган дознания вправе производить
неотложные следственные действия. Между тем данный порядок не согласуется с
требованиями ч.3 ст. 157 и п. 3 ст. 149 УПК РФ, согласно которым после
производства неотложных следственных действий и не позднее 10 суток со дня
возбуждения уголовного дела орган дознания направляет уголовное дело прокурору.
Здесь закономерно возникает вопрос: почему уголовное дело направляет орган
дознания, а не дознаватель, который возбудил его и принял к своему производству
(ч. 1 ст. 156 УПК РФ).
Изложенное свидетельствует о том, что в анализируемые нормы нового УПК РФ
вкрались весьма небезобидные противоречия, используя которые, можно опорочить
всю доказательственную базу, полученную органами дознания в ходе выполнения
неотложных следственных действий по любому делу, возбужденному ими в
соответствии со ст. 157 УПК РФ. Данное противоречие необходимо устранять, не
дожидаясь массового постановления оправдательных приговоров по таким делам.
Вызывает возражение сужение полномочий милиции как органа дознания по
возбуждению уголовного дела о любом преступлении. По новому УПК милиция вправе
производить неотложные следственные действия только по делам, отнесенным к её
подведомственности, что вряд ли можно признать правильным. В реальной жизни
немало ситуаций, когда дело необходимо возбудить немедленно и приступить к
выполнению неотложных следственных действий. Пока такими возможностями
располагают лишь органы милиции.
Трудно согласиться с положением УПК РФ о том, что следователь, дознаватель
после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела обязан получить ещё
согласие прокурора на его (дела) возбуждение (ст. 146 УПК). На наш взгляд, оно
не содержит серьезных гарантий, направленных на обеспечение прав граждан в
уголовном процессе, но существенно ограничивает процессуальную самостоятельность
следователя, дознавателя, снижает у них чувство ответственности за принимаемое
решение. Кроме того, создает препятствия для активной работы по собиранию,
закреплению и проверке доказательств на начальном, наиболее ответственном в этом
смысле этапе расследования преступления.
Трудно понять позицию законодателя, решившего изъять из перечня
самостоятельных видов доказательств акты ревизий и документальных проверок, а
ст. 86 УПК РФ (Собирание доказательств) сформулировать в общей форме, не дав при
этом толкования таким важным понятиям, как “следственные действия“ и “иные
процессуальные действия“. Но если первое понятие можно истолковать, используя
определение, содержащееся в п. 19 ст. 5 УПК РФ, виды следственных действий
определить, проанализировав главы 22 – 27, то что касается “иных процессуальных
действий“, ситуация является более сложной. Ни в ст. 5 УПК РФ, ни в его
специальных нормах толкования данному понятию не дается.
В этом смысле ст. 70 УПК РСФСР, также, кстати, не лишенная недостатков, была
сформулирована более удачно. В ней, как писал Ф. Н. Фаткуллин, помимо
следственных действий законодатель предусмотрел иные способы получения и
использования доказательств, а именно: истребование органами предварительного
расследования, прокуратуры и суда значимых по делу предметов и документов от
физических и юридических лиц, в распоряжении которых они находятся; поручение
тех же органов о производстве ревизий; представление доказательств участниками
судопроизводства; представление материалов любыми гражданами, учреждениями,
предприятиями и организациями. Полностью оправданным было дополнение её ч. 1
требованием о том, что органы расследования, прокурор и суд вправе требовать
“восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать
производства ревизий и документальных проверок“, а ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР
указанием, что акты ревизий и документальных проверок являются самостоятельным
видом доказательств. Данные положения во многом сняли проблему, заключавшуюся в
том, что после акционирования большинства предприятий многие их руководители
стали игнорировать требования органов расследования и судов о проведении за счет
собственных средств документальных проверок и ревизий. После введения в действие
нового УПК РФ данная проблема вновь возникнет.
Была в основном решена и другая проблема – акты ревизий и документальных
проверок стали признаваться субъектами доказывания самостоятельным видом
доказательств и оцениваться соответствующим образом.
В ст. 74 УПК РФ, в отличие от ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, акты ревизий и
документальных проверок не упоминаются как виды доказательств, что лишает их
статуса самостоятельного вида доказательств. Больше того, УПК РФ не содержит
даже упоминания о таком виде процессуальных действий, как документальные
проверки и ревизии. Между тем названные способы собирания, закрепления и
проверки доказательств достаточно эффективны, их использование проверено
практикой.
Не исключено, что законодателя “смутило“ производство данных процессуальных
действий, приравненных к следственным, их осуществление специалистами в
отсутствие следователя, дознавателя, прокурора, суда, а также то, что лица,
которые этим занимаются, не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу
заведомо ложных выводов. И, следовательно, сомнения в возможности обеспечить
допустимость и достоверность этих доказательств. Думается, что, во-первых, это
поправимо, а во-вторых, — не одно данное действие проводится в отсутствие
перечисленных лиц. Производство экспертизы также проводится в большинстве
случаев в отсутствие следователя, дознавателя, прокурора и суда, кроме того,
закон предусмотрел как следственное действие контроль и запись телефонных и иных
переговоров, которые должны осуществляться в отсутствие названных лиц и, более
того, в условиях конспирации. Тем не менее они предусмотрены как следственные
действия и, на наш взгляд, вполне обоснованно. Представляется, поэтому, что
имеется настоятельная необходимость придать актам ревизий и документальных
проверок процессуальный статус самостоятельного вида доказательств, а их
производству – статус следственного действия. Естественно, для реализации этого
предложения необходимы изменения в УПК РФ. По мнению автора, главу 27 нового УПК
следует озаглавить: “Производство судебной экспертизы, документальной проверки и
ревизии“, дополнив ее статьями, регламентирующими основания и порядок назначения
и производства документальных проверок и ревизий.
В частности, в них предусмотреть следующие положения. Ревизии и
документальные проверки должны производиться по постановлению (определению)
органов расследования или суда. Данные документы должны быть составлены в
соответствии с требованиями, предусмотренными для постановлений о назначении
экспертиз (ст. 195 УПК РФ). Необходимо определить сроки проведения ревизий и
документальных проверок, порядок привлечения специалистов, определить их
процессуальный статус. Думается, что он должен быть приближен к статусу
эксперта. В этой связи следует предусмотреть в законе требование о том, что
перед началом производства этих действий, когда руководитель предприятия,
учреждения, организации определит лиц, которые их будут проводить, следователь,
дознаватель, прокурор, суд разъясняет им права и обязанности, а также
предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных выводов. В
случае, если на предприятии, в том числе частной формы собственности, нет
специалистов либо они могут быть заинтересованы в исходе дела, предоставить
указанным должностным лицам привлекать специалистов со стороны. Кроме того,
определить права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого при назначении и
проведении ревизий и документальных проверок аналогично тем, какими эти лица
наделены при производстве экспертизы. Сформулировать требования, которым должны
отвечать акты ревизий и документальных проверок. Однако не следует, на наш
взгляд, предусматривать проведение дополнительных и повторных ревизий и
документальных проверок. В случае необходимости проверки выводов ревизоров,
получения ответов на дополнительно возникшие вопросы более правильно назначать и
проводить судебную экспертизу.
В связи с изложенным может возникнуть вопрос о том, чем тогда судебная
экспертиза будет отличаться от ревизии и документальной проверки. Назовем одно,
наиболее существенное отличие. Судебная экспертиза производится согласно
уголовно-процессуальному закону на основе материалов, которые эксперту
предоставляются органами расследования, прокурором, судом. Ревизорам и
специалистам для проведения документальной проверки готовые материалы не
предоставляются, а в постановлении (определении) должен быть указан отчетный
либо контрольный период, если возможно или необходимо — структурные
подразделения, предприятия, которые должны быть подвергнуты ревизии, проверке.
Какие документы исследовать и как — должны решать сами специалисты. Исходя из
этого можно сформулировать и цель этих действий — не только получить ответы на
поставленные перед специалистами вопросы, но и с их помощью обнаружить
документы, подлежащие изъятию и приобщению к материалам уголовного дела.
Подводя итог проведенному исследованию, помимо предложений, касающихся
проведения ревизий и документальных проверок, можно сформулировать следующие
соображения.
Для того чтобы дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор могли
надлежащим образом проводить проверки заявлений и сообщений о преступлениях и
принимать законные и обоснованные решения о возбуждении либо отказе в
возбуждении уголовного дела, дополнить ч. 1 ст. 144 УПК РФ положениями, согласно
которым перечисленные субъекты по поступившим заявлениям и сообщениям вправе
истребовать необходимые документы, предметы, сведения, получать объяснения, а
также производить осмотры места происшествия и трупа, с согласия проживающих лиц
либо их родственников – жилища, проводить освидетельствование и назначать
судебную экспертизу.
Пункт 2 части 2 ст. 46 УПК РФ изложить в следующей редакции: “фактического
его задержания, за исключением случаев, когда это невозможно вследствие
алкогольного или наркотического опьянения либо по состоянию здоровья
задержанного. Факт нахождения лица в данном состоянии должен быть подтвержден
посредством освидетельствования, производимого в соответствии с требованиями ст.
179, 180 настоящего Кодекса. После вытрезвления и улучшения самочувствия допрос
подозреваемого производится немедленно“.
Статью 49 УПК РФ изменить. Из пункта 3 части 3 исключить подпункт “а“, а п. 4
данной части изложить в следующей редакции: “с момента объявления лицу,
подозреваемому в совершении преступления, протокола задержания и разъяснения ему
того, в чем его подозревают, или постановления о назначении
судебно-психиатрической экспертизы“.
Часть 1 ст. 40 УПК РФ изложить в редакции, аналогичной ст. 117 УПК РСФСР.
Часть 1 ст. 41 сформулировать следующим образом:
“1. Дознание по делам, предусмотренным п. 1 части второй ст. 40 настоящего
Кодекса, производятся дознавателем, назначаемым начальником органа дознания.
Выполнение неотложных следственных действий по делам, предусмотренным пунктом 2
части 2 статьи 40 настоящего Кодекса, выполняются по письменному указанию
начальника органа дознания подчиненными ему оперативными работниками, не
производившими по данному делу оперативно-розыскных действий“. В остальной части
текст статьи оставить прежним.
Часть 1 ст. 146 УПК РФ изменить: после слова дознаватель через запятую
дополнить выражением “орган дознания“. Выражение “с согласия прокурора“ из
текста исключить.
Часть 2 ст. 157 УПК РФ изменить, изложив её в следующей редакции: “ 2.
Неотложные следственные действия производят в пределах своей компетенции органы
дознания, перечисленные в части 1 статьи 40 настоящего Кодекса. В случае, если
при выполнении неотложных следственных действий будут установлены признаки
преступления, производство следственных действий по делам о которых относится к
компетенции иных органов дознания, об этом доводится до начальника данного
органа, который до передачи уголовного дела прокурору должен обеспечить участие
в их выполнении подчиненных ему оперативных работников“. Часть 3 данной статьи
оставить в прежней редакции, а её часть 4 сформулировать примерно так: “ 4.
После направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по
нему следственные действия, а наделенные полномочиями заниматься
оперативно-розыскной деятельностью – и оперативно-розыскные действия только по
поручению следователя. В случае направления прокурору уголовного дела, по
которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания в
зависимости от предоставленных ему Федеральным законом полномочий обязан
принимать соответственно розыскные или оперативно-розыскные меры для
установления лица, совершившего преступление, уведомляя об их результатах
следователя“.
Предложенные изменения в УПК РФ позволили бы органам расследования,
прокурору, суду, как нам представляется, выполнять возложенные на них
государством обязанности более эффективно, не нарушая положений закона, которые
заведомо невыполнимы.
Контактный телефон:
8 (3432) 75-29-46 (раб.)
Балакшин Виктор Степанович
Copyright © 1994-2016 ООО "К-Пресс"
Home
Поиск
Издания
Контакты
